搶注商標(biāo)后惡意投訴，使本有商標(biāo)在先使用權(quán)的被投訴商家的產(chǎn)品下架，然后與該商家談判，意圖高價(jià)賣出商標(biāo)，隨著電商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，知產(chǎn)領(lǐng)域中這類“知產(chǎn)流氓”現(xiàn)象越來越多見。

近年來，為應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域日益嚴(yán)重的惡意投訴現(xiàn)象，全國(guó)多地法院發(fā)出“投訴禁令”，通過這一行為保全方式，以免被投訴人遭受無可挽回的損失，彌補(bǔ)現(xiàn)有法律規(guī)定的不足。由于這類禁令是被投訴人針對(duì)投訴人申請(qǐng)，在法律界又被稱為“反向保全”。不久前，最高法將南京中院適用反向行為保全辦理的一起知產(chǎn)侵權(quán)案件，作為典型裁判案例予以公布。

6月10日，澎湃新聞（www.xinlihui.cn）從浙江杭州市余杭區(qū)人民法院獲悉，該院近期將開庭審理一起電商賣家起訴“投訴人”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。此前，原告方以被告方惡意投訴構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，向余杭區(qū)法院申請(qǐng)了行為保全，請(qǐng)求責(zé)令被告方停止投訴，法院裁定支持，對(duì)被告下達(dá)“禁止投訴令”。

有知產(chǎn)專家認(rèn)為，“反向行為保全”是在現(xiàn)有制度下平衡各方利益后推出的裁判新規(guī)，對(duì)知產(chǎn)侵權(quán)的及時(shí)止損，平臺(tái)知產(chǎn)秩序的維護(hù)具有重要意義，將來或被越來越多地運(yùn)用。

被投訴者請(qǐng)求法院裁定“停止投訴”

余杭法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)成文娟記得，一個(gè)多月前的4月21日，法院收到了一個(gè)非常緊急的訴前行為保全申請(qǐng)。

余杭法院微信公眾號(hào)文章披露，何某于4年前在某電商平臺(tái)開店，主要銷售以字母“K”開頭標(biāo)識(shí)（以下簡(jiǎn)稱K商標(biāo)）的品牌服裝，店鋪好評(píng)率99.59%，目前已是皇冠等級(jí)，是一家“網(wǎng)紅店”。早在2017年9月，其店鋪名稱和銷售的商品名稱中就大量、持續(xù)不斷地使用“K”標(biāo)識(shí)，且每年還會(huì)在平臺(tái)官方營(yíng)銷活動(dòng)中進(jìn)行推廣，銷售額已逾數(shù)千萬元?！癒”標(biāo)識(shí)也具備了一定影響力，但何某一直沒去申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

2019年7月6日，個(gè)體工商戶邱某注冊(cè)了“K商標(biāo)”。根據(jù)法律規(guī)定，何某仍享有在先使用權(quán)益，可以繼續(xù)使用該標(biāo)識(shí)。

但是，現(xiàn)實(shí)不一定如此。

今年4月初，邱某以何某商標(biāo)侵權(quán)為由，先后對(duì)何某店鋪發(fā)起10次投訴。根據(jù)電子商務(wù)法“通知-刪除”規(guī)則，電商平臺(tái)在接到“權(quán)利人”提交初步證據(jù)的投訴后，“應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者”?！凹皶r(shí)必要措施”即通常所說的刪除鏈接、下架商品、終止交易等。

余杭法院公號(hào)文章稱，何某接到投訴后，花費(fèi)了大量人力、物力、精力進(jìn)行申訴，雖最終申訴成功、撤銷處罰，但仍有部分投訴因第一次申訴未成功而被下架商品、扣分等而形成損失。在此期間，邱某與何某溝通，稱何某可以20萬元買下“K商標(biāo)”，并稱“談妥自然會(huì)全部撤訴”。

雙方并未談攏，4月15日，何某遭到邱某“報(bào)復(fù)性”投訴，這次被投訴的鏈接多達(dá)140余個(gè)。

何某決定以惡意投訴進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，起訴邱某。但提起訴訟并不能迅速解決何某的困境，她想到了先向法院申請(qǐng)?jiān)V前行為保全：請(qǐng)求法院裁定邱某“立即停止投訴”。

何某表示，受疫情影響，其店鋪剛剛復(fù)工，為打造新款服裝產(chǎn)品也投入了大量人財(cái)物，而因邱某的惡意投訴，不僅面臨熱銷商品鏈接被刪除、店鋪流量降低、銷量下滑等巨大風(fēng)險(xiǎn)，還無法參加即將到來的“618”等促銷活動(dòng)。

24小時(shí)內(nèi)“喊?！睈阂馔对V

何某4月21日提起的訴前行為保全申請(qǐng)，不到24小時(shí)就通過了法院的審查。余杭法院裁定邱某停止投訴，且立即生效。

成文娟告訴澎湃新聞，訴前行為保全一般是很緊急的情況，所以三位合議庭成員加急辦理，立即對(duì)該保全申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，在24小時(shí)內(nèi)“喊?！蓖对V。

成文娟介紹，合議庭認(rèn)為，申請(qǐng)人的請(qǐng)求具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，而投訴人邱某的惡意比較明顯，“首先，他是搶注商標(biāo)，然后又罔顧被投訴人使用在先的事實(shí)，進(jìn)行嘗試性投訴，目的是轉(zhuǎn)讓商標(biāo)，轉(zhuǎn)讓不成，又進(jìn)行報(bào)復(fù)性投訴。其侵權(quán)行為基本成立?！?/p>

此外，經(jīng)查詢國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)，邱某自2019年7月6日至2019年9月27日共計(jì)申請(qǐng)了38件商標(biāo)，絕大多數(shù)與電商平臺(tái)上銷售服裝類商品的店鋪名稱相同或近似，且這些店鋪均為“皇冠”等級(jí)，表明邱某具有囤積商標(biāo)牟利嫌疑。

合議庭認(rèn)為，不采取行為保全措施將會(huì)使何某的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害?！胺b商品季節(jié)性較強(qiáng)，電商流量為王的環(huán)境下商品鏈接被刪除后導(dǎo)致的銷量下降、排名下滑、引流能力變差等一系列連鎖不良反應(yīng)，以及目前正是經(jīng)歷新冠疫情后開始全面復(fù)工復(fù)產(chǎn)的時(shí)期，很多電商商家和企業(yè)百?gòu)U待興，如不及時(shí)止損，對(duì)其更是雪上加霜?！?/p>

成文娟認(rèn)為，邱某的行為屬于典型的“知產(chǎn)流氓”行為，司法對(duì)此已明確要求嚴(yán)厲制裁。半年前，該院知產(chǎn)庭就辦理過一起類似案件，發(fā)出浙江首份“反向行為保全”訴前禁令。

那起案件的申請(qǐng)人徐某，是一名銷售阿膠糕包裝盒的電商賣家，而被申請(qǐng)人之一的田某銷售同樣的產(chǎn)品。自2017年12月起，田某、劉某和一家公司分別以著作權(quán)侵權(quán)為由針對(duì)徐某的店鋪發(fā)起23次投訴，導(dǎo)致徐某店鋪內(nèi)12條熱銷商品鏈接被刪除。

徐某發(fā)現(xiàn)，田某等向平臺(tái)提交的著作權(quán)登記證書、作品公開發(fā)表記錄、授權(quán)證明等材料大多是經(jīng)過偽造、變?cè)斓奶摷俨牧?，遂向法院申?qǐng)行為保全，制止三被申請(qǐng)人的惡意投訴，以免錯(cuò)過即將到來的國(guó)慶、“雙十一”、“雙十二”以及元旦、春節(jié)銷售旺季。

成文娟介紹，法院最終支持了田某的行為保全申請(qǐng)，但該案的民事訴訟最后撤訴了，因?yàn)閻阂馔对V者“利用虛假材料投訴，涉嫌刑事犯罪”。

彌補(bǔ)現(xiàn)有《電子商務(wù)法》規(guī)定的不足

近年來，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)的惡意投訴頻發(fā)，惡意權(quán)利人為了非法獲利，虛假陳述、偽造憑證和惡意搶注商標(biāo)等，手段不斷翻新。

澎湃新聞4月10日以《“鐘南山”商標(biāo)搶注背后：“暴富神話”與搶標(biāo)灰產(chǎn)》為題，對(duì)知產(chǎn)領(lǐng)域的黑灰產(chǎn)進(jìn)行披露。4月21日，最高法發(fā)布的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》強(qiáng)調(diào)，促進(jìn)電子商務(wù)的健康發(fā)展，要追究濫用權(quán)利、惡意投訴等行為人的法律責(zé)任。

今年兩會(huì)期間，最高法民三庭庭長(zhǎng)胡仕浩在接受澎湃新聞專訪時(shí)也指出，如果不加有效規(guī)制，惡意投訴行為將對(duì)電商平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)生態(tài)造成嚴(yán)重影響，人民法院對(duì)此高度關(guān)注。

澎湃新聞梳理發(fā)現(xiàn)，為應(yīng)對(duì)知產(chǎn)領(lǐng)域愈演愈烈的惡意投訴，自2019年起各地法院紛紛探索適用訴前行為保全規(guī)則。

2018年底，最高法院公布了《關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》。最高法知產(chǎn)庭相關(guān)負(fù)責(zé)人在相關(guān)文章中指出，“只要能夠成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人，即有權(quán)就相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛申請(qǐng)行為保全?！边@意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛當(dāng)事人不管是投訴人，還是被投訴人，具有同等的行為保全申請(qǐng)資格。

2019年4月，廣州發(fā)出首例反向行為保全禁令。這份禁令的背后，是國(guó)內(nèi)直播巨頭“斗魚”和“虎牙”的糾紛。

據(jù)人民法院報(bào)報(bào)道，斗魚旗下子公司“魚行天下”基于對(duì)主播著作權(quán)歸屬的爭(zhēng)議，不斷向蘋果公司投訴虎牙公司，要求將虎牙的兩個(gè)直播程序從蘋果應(yīng)用商店下架。對(duì)此，虎牙認(rèn)為魚行天下的行為屬于惡意投訴和商業(yè)詆毀，于2019年1月向廣州南沙區(qū)法院提起訴訟并申請(qǐng)行為保全，請(qǐng)求責(zé)令魚行天下立即停止投訴。南沙區(qū)法院經(jīng)審查，裁定支持虎牙的申請(qǐng)。

據(jù)今年4月最高法公布的2019年50件知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例，江蘇南京中院作出的一例涉電商惡意投訴反向行為保全案名列其中。

2019年4月8日，丁某投訴曳頭公司在某電商平臺(tái)銷售的產(chǎn)品侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。涉案電商平臺(tái)刪除了曳頭公司產(chǎn)品的銷售鏈接。隨后，丁某將曳頭公司等起訴至南京中院，該案經(jīng)開庭審理后，法院初步認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的可能性較小。

為避免丁某的投訴在即將到來的“618大促”中，給曳頭公司造成難以彌補(bǔ)的損失，南京中院裁定，先行恢復(fù)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部銷售鏈接。該案被業(yè)界譽(yù)為國(guó)內(nèi)首例“反向行為保全案”。

對(duì)于這個(gè)典型案件的意義，江蘇高院總結(jié)為三點(diǎn)：一是有效防止被投訴人損失進(jìn)一步擴(kuò)大。二是彌補(bǔ)現(xiàn)有《電子商務(wù)法》規(guī)定的不足。三是有效阻卻惡意投訴，有利于電子商務(wù)健康發(fā)展。

浙江高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭法官何瓊發(fā)表文章介紹，目前知產(chǎn)侵權(quán)法律中的“通知-刪除”規(guī)則極大提高了權(quán)利人的維權(quán)效率，但由于缺乏制約權(quán)利人一方投訴行為的配套機(jī)制，該規(guī)則在實(shí)際運(yùn)作過程中很容易異化為部分權(quán)利人惡意打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、謀求不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益的工具。

何瓊指出，《電子商務(wù)法》細(xì)化了“通知-刪除”規(guī)則，增加了“15天等待期”流程。在互聯(lián)網(wǎng)商機(jī)稍縱即逝的激烈競(jìng)爭(zhēng)中，15天看似不長(zhǎng)，但一旦遇到“6.18”“雙十一”等大促時(shí)段，刪除鏈接對(duì)一個(gè)網(wǎng)店的打擊就可能是致命的，即使不是大促時(shí)段，爆款鏈接被屏蔽半個(gè)月后的損失，也是商家難以承受之重。于是，“反向行為保全”就成為被投訴人制衡投訴人的一種司法救濟(jì)手段而出現(xiàn)。

保全背后的利益平衡

“反向保全”是否會(huì)影響后續(xù)訴訟的公正？

根據(jù)法律規(guī)定，在法院采取保全措施后三十日內(nèi)，申請(qǐng)人應(yīng)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，否則其申請(qǐng)的保全將失效。

成文娟告訴澎湃新聞，實(shí)際上，法院在作出反向保全裁定時(shí)，謹(jǐn)慎權(quán)衡了各種利弊。在對(duì)申請(qǐng)人被侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查以及作出初步認(rèn)定之后，另一個(gè)非常重要的考量因素是：不采取行為保全措施對(duì)申請(qǐng)人造成的損害，是否超過采取行為保全措施對(duì)被申請(qǐng)人造成的損害。

在何某訴邱某案中，合議庭認(rèn)為，雖然涉案電商平臺(tái)設(shè)有投訴、申訴機(jī)制，但由于惡意搶注商標(biāo)并進(jìn)行投訴的行為具有隱蔽性，甚至從形式上看披著“合法”外衣，平臺(tái)商家往往需要花費(fèi)大量時(shí)間精力進(jìn)行申訴，尤其是在同一天被投訴140余款商品，鏈接被刪的風(fēng)險(xiǎn)客觀存在，且已經(jīng)發(fā)生。無法正常經(jīng)營(yíng)以及申訴失敗將造成被投訴的商家錯(cuò)失當(dāng)季銷售、銷量減少、影響排名等難以彌補(bǔ)的損害。相對(duì)應(yīng)的，邱某因行為保全被限制投訴產(chǎn)生的后果主要是，在行為保全期間內(nèi)無法通過電商平臺(tái)投訴，但這并不影響其通過訴訟方式起訴。另外，其未能及時(shí)制止侵權(quán)導(dǎo)致的損失也可以通過侵權(quán)商品鏈接在此期間的銷量具體量化。

據(jù)此，法院認(rèn)定，不采取行為保全措施對(duì)何某造成的損害，明顯超過采取行為保全措施對(duì)邱某造成的損害。另外，在申請(qǐng)反向保全時(shí)，何某購(gòu)買了“訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)”。若經(jīng)法院判決何某保全申請(qǐng)錯(cuò)誤，致使被申請(qǐng)人邱某遭受損失，保險(xiǎn)公司賠付最高50萬元。

余杭法院裁定書最后寫道：目前并無證據(jù)顯示在本案中采取行為保全措施可能損害社會(huì)公共利益。然而，通過攫取他人在先取得的成果及積累的商譽(yù)“不勞而獲”的行為如不及時(shí)制止，反而會(huì)損害社會(huì)誠(chéng)信體系。

“所以，反向行為保全措施，不是去給官司誰贏誰輸下結(jié)論，而是注重各方利益的平衡?！背晌木暾f。

在電子商務(wù)法起草組專家成員、廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)智慧法治研究中心執(zhí)行主任姚志偉看來，電商領(lǐng)域的“通知-刪除”及等待期規(guī)則，對(duì)于作為平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的被投訴人來說，是一種利益失衡的制度。此制度構(gòu)架下，惡意投訴所能產(chǎn)生的威脅和效果被放大，同時(shí)進(jìn)一步誘發(fā)各種惡意投訴行為。惡意投訴的泛濫嚴(yán)重危害了電商平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本秩序和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在此情況下，法院適用反向保全機(jī)制，是一種極為關(guān)鍵且十分重要的救濟(jì)機(jī)制。這種司法創(chuàng)新機(jī)制，將會(huì)在越來越被重視的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域得到更多運(yùn)用。