2020年5月1日，《上海市家政服務(wù)條例》正式實(shí)施。據(jù)上海市家政行業(yè)協(xié)會(huì)透露，該條例最大的特點(diǎn)，是將家政工的“臨時(shí)性”，逐漸向員工化轉(zhuǎn)變。

“臨時(shí)性”一直是家政工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)中的痛點(diǎn)。國(guó)際勞工組織（ILO）曾委托中華女子學(xué)院法律系教授劉明輝在2016年對(duì)中國(guó)家政工行業(yè)進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)“適用1994年勞動(dòng)法享有勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)利的家政工不足10%”。

在國(guó)家層面，目前與家政工相關(guān)的部門立法仍然只有商務(wù)部于2012年12月頒布的《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》。但正如劉明輝在報(bào)告中指出，這部立法將家政工的雇主定位于“消費(fèi)者”進(jìn)行特殊保護(hù)，與保護(hù)家政工權(quán)利的立足點(diǎn)存在偏差。

國(guó)際勞工大會(huì)于2011年6月通過(guò)了《家庭工人體面勞動(dòng)公約》(C189)，為家政工建立國(guó)際勞工標(biāo)準(zhǔn)，并要求簽署國(guó)立法確保家政工享有平等的勞動(dòng)權(quán)利和社會(huì)保障權(quán)利。至今，中國(guó)尚未簽署C189。

在目前的法律框架下，家政工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)面臨哪些挑戰(zhàn)？中國(guó)的法律法規(guī)與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)還存在哪些差異？針對(duì)這些問(wèn)題，澎湃新聞（www.xinlihui.cn）采訪了北京百行宜眾律師事務(wù)所主任范曉紅、北京義聯(lián)勞動(dòng)法援助與研究中心律師李世澤和西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授胡大武。

家政工勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困難

范曉紅：2007至2011年，我在北京“打工妹之家”為家政工提供法律援助。我接觸的案例中，最常見(jiàn)的是工資糾紛，比如雇主拒付工資、家政公司拖欠工資，以及家政勞動(dòng)過(guò)程中發(fā)生人身傷害，比如燒傷、扭傷、燙傷、被寵物咬傷等。大多數(shù)案件事實(shí)清楚、法律依據(jù)清晰，而且法律更傾向于保護(hù)弱者，所以無(wú)論是審理結(jié)果還是勝訴額度基本都在我們的預(yù)期范圍之內(nèi)。

根據(jù)當(dāng)時(shí)的觀察，家政工一般只在切身利益受到較大損害、不走法律渠道無(wú)法解決時(shí)才可能向律師尋求援助，如果問(wèn)題不很嚴(yán)重，很多人會(huì)選擇隱忍。而且，家政工大多來(lái)自偏遠(yuǎn)地區(qū)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，即便不需要支付律師費(fèi)，請(qǐng)律師本身可能都是一件大事。因此，來(lái)找我們的人都遇到了實(shí)際的困難，可能是為了一兩個(gè)月的工資、傷得比較重或因?yàn)槠渌蛏?jì)成為問(wèn)題。

但是，家政工權(quán)益保護(hù)最大的挑戰(zhàn)在于他們非正規(guī)就業(yè)群體的屬性，無(wú)論我們?cè)趺慈ブ鲝埶麄兊臋?quán)利，他們法律身份沒(méi)有實(shí)質(zhì)的變化。而對(duì)于家政工來(lái)說(shuō)，除了打工掙錢之外，很多人對(duì)其他的保障并不在意，如果沒(méi)有遇到特別的事情，他們更希望按月多拿錢。所以家政服務(wù)供需雙方的需求也決定了，如果我們給家政工高標(biāo)準(zhǔn)、高成本的法律關(guān)系，雙方可能都不愿意接受。

李世澤：家政工與傳統(tǒng)意義上勞動(dòng)者有區(qū)別，比如工作時(shí)間的不確定性，對(duì)于家政工來(lái)說(shuō)，可能隨時(shí)處于雇主的待命狀態(tài)中；工作內(nèi)容的模糊性，家政工往往從事的是保潔、洗衣、買菜、做飯、照顧老人以及雇主臨時(shí)安排的其他工作等，這些工作難以描述和量化，可能會(huì)增加家政工的工作量；再比如休息休假，家政工很難比照普通職工一樣，享受到休息日、法定假日休息和休假的權(quán)利，往往是在這些時(shí)間付出的勞動(dòng)更多。另外，雇主在向家政工提供的勞動(dòng)保護(hù)、住宿、餐飲及女職工特殊保護(hù)等方面也有很大的區(qū)別，這些都應(yīng)該引起社會(huì)的關(guān)注。

對(duì)于家政工的法律保護(hù)，除了通過(guò)家政企業(yè)派駐家政工這一用工形式可以適用勞動(dòng)法外，存在大量通過(guò)中介或親戚朋友的介紹，個(gè)人直接為雇主提供家政服務(wù)的用工形式，這種用工形式不受勞動(dòng)法的保護(hù)，適用民事法律的規(guī)定。但是，民事法律規(guī)范的是平等主體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雇主與家政工之間并不是處于完全平等的地位，因此民事法律難以充分保障家政工的合法權(quán)益，一旦發(fā)生糾紛，權(quán)利受到侵害，應(yīng)依據(jù)合同的規(guī)則處理，法律不能對(duì)雙方簽訂的民事合同進(jìn)行過(guò)多干預(yù)，而這些合同往往缺乏對(duì)家政工權(quán)益保護(hù)的條款，在現(xiàn)實(shí)中，存在未簽訂家政服務(wù)合同或口頭約定的情況，出現(xiàn)了家政工維權(quán)難，時(shí)間成本、取證成本高的問(wèn)題。一般案件如果涉及訴訟，需要法院立案審理，周期可長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月。

2018年6月4日，在湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市，培訓(xùn)老師在給當(dāng)?shù)剞r(nóng)村婦女進(jìn)行月嫂、育嬰師的培訓(xùn)。

當(dāng)“家庭”無(wú)法成為用人單位

胡大武：商務(wù)部2012年頒布的《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》將家政工的雇主定位為消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)。因?yàn)榧词辜艺と伺c家政服務(wù)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但是雇主家庭購(gòu)買的是家政公司提供的服務(wù)。

然而，這部從產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度制定的法規(guī)與保護(hù)家政工權(quán)益的立足點(diǎn)有偏差?；诋a(chǎn)業(yè)化發(fā)展宏圖所決定的市場(chǎng)化必然以利益最大化為動(dòng)機(jī)。而家政服務(wù)提供者的勞動(dòng)權(quán)利保障則是基于勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位假設(shè)而更多地要求國(guó)家為家政服務(wù)工人提供傾斜保護(hù)。我認(rèn)為，不應(yīng)該讓市場(chǎng)機(jī)制超越國(guó)家責(zé)任，發(fā)展產(chǎn)業(yè)也應(yīng)該以社會(huì)責(zé)任、以家政服務(wù)員的權(quán)利保障為基礎(chǔ)，然后輔助以市場(chǎng)化的運(yùn)作機(jī)制。

在家政工立法滯后的問(wèn)題上，并不是國(guó)家大法有意針對(duì)家政工，也不是因?yàn)檫@一群體中女性居多，而是因?yàn)閲?guó)家勞動(dòng)法對(duì)主體資格的僵化規(guī)定。勞動(dòng)法明確要求，勞動(dòng)關(guān)系中一方是用人單位，另一方是勞動(dòng)者，但是由于家庭不同于傳統(tǒng)意義上的市場(chǎng)主體，其內(nèi)部運(yùn)作規(guī)則不同于企業(yè)，所以在現(xiàn)行勞動(dòng)法語(yǔ)境中，家庭不是用人單位。目前看來(lái)，中國(guó)的立法特點(diǎn)、立法觀念短時(shí)間內(nèi)不會(huì)改變，因?yàn)閯趧?dòng)法修法還要與民法典、與社會(huì)保障法相銜接。

未受勞動(dòng)法保護(hù)的家政工在勞動(dòng)中遭受意外傷害，向雇主要求賠償時(shí)，通常會(huì)涉及《侵權(quán)責(zé)任法》第35條或《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱“《人身?yè)p害賠償司法解釋》”）第11條。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，提供勞務(wù)的一方如在工作過(guò)程中遭受意外傷害，按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則處理。此前我曾撰文分析，這一條例的適用對(duì)家政服務(wù)員非常不利。因?yàn)榘凑者^(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，雇主會(huì)反駁，作為專業(yè)人員，家政工無(wú)法辨識(shí)工作中的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致受傷，是家政工自己的疏忽大意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。按照上述邏輯，在家庭中發(fā)生任何一種意外傷害，家政工很難獲得賠償。

但是，如果采用《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條，雇傭關(guān)系下，雇員在勞動(dòng)中遭受意外傷害，只有在故意或者有重大過(guò)失的情況下才需承擔(dān)責(zé)任。雖然要判斷故意或重大過(guò)失并非易事，但如果法院認(rèn)為，家政服務(wù)行業(yè)未來(lái)的生存需要基于對(duì)雇主責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，則可以通過(guò)行使自由裁量權(quán)，給予家政工保護(hù)。在《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的實(shí)際司法實(shí)踐中，家政工可能只需承擔(dān)20%的責(zé)任，但如果按《侵權(quán)責(zé)任法》第35條判決，家政服務(wù)員很難獲得更多救濟(jì)。

目前，法院可以選擇使用上述兩個(gè)規(guī)范性文件。在民法典草案中，未見(jiàn)到對(duì)雇傭合同的列舉，意味著未來(lái)絕大多數(shù)家政工與雇主之間可能依然被更多地認(rèn)定為勞務(wù)提供關(guān)系，上述法律適用問(wèn)題將繼續(xù)存在。

上海楊浦平?jīng)雎芬粭澙蠘欠績(jī)?nèi)，家政人員為老人提供服務(wù)。

現(xiàn)有法律與國(guó)際公約的四點(diǎn)差距

胡大武：需要強(qiáng)調(diào)的是，家政工在中國(guó)不是不受法律保護(hù)，而是保護(hù)的法律以及保護(hù)力度同其他國(guó)家相比存在差異。

首先，員工制的家政工享受勞動(dòng)法的保障，中國(guó)未簽署C189，并不影響這部分人的權(quán)益保障。但是，有約九成家政工未與家政服務(wù)公司建立勞動(dòng)關(guān)系，民法在保護(hù)力度上不及勞動(dòng)法。

值得注意的是，相較于其他國(guó)家，中國(guó)的勞動(dòng)法保障與民法保障之間缺少協(xié)同。以巴西為例，盡管一些勞動(dòng)者不受勞動(dòng)法保護(hù)，但是他們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)民法典，享有一定的工資保障、休假與社會(huì)權(quán)益保險(xiǎn)。在中國(guó)，民法保護(hù)下的家政工很難受勞動(dòng)法賦予給一般勞動(dòng)者的權(quán)益。

其次，中國(guó)于1997年簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》，并于2001年經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，在國(guó)內(nèi)實(shí)施。該公約涉及勞動(dòng)的休息權(quán)、集體結(jié)社權(quán)、工資保障權(quán)等，對(duì)服務(wù)業(yè)有一定的保障作用。

在此認(rèn)知基礎(chǔ)之上，中國(guó)現(xiàn)行法律與未簽署的C189在四個(gè)方面上存在差距：

第一是勞動(dòng)法中主體資格的問(wèn)題，勞動(dòng)法未把家庭作為用人單位納入勞動(dòng)法的用工主體中。

第二個(gè)差距體現(xiàn)在家政工的集體結(jié)社權(quán)方面。組織工會(huì)的權(quán)利是C189,也是國(guó)際核心勞工標(biāo)準(zhǔn)之一。根據(jù)中國(guó)的工會(huì)法，組織工會(huì)必須報(bào)上一級(jí)組織批準(zhǔn)，但是據(jù)我了解，有些工會(huì)沒(méi)有融入到國(guó)家的公共管理體制中，并未按照工會(huì)法組織工會(huì)，因此無(wú)法得到體制的支持，工會(huì)數(shù)量也有限。其實(shí)，我們應(yīng)該鼓勵(lì)上級(jí)工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)家政工組織行業(yè)工會(huì)，從更高層面落實(shí)對(duì)這一群體的權(quán)益保障。當(dāng)然，因?yàn)榧艺さ姆钦?guī)就業(yè)屬性，群體結(jié)構(gòu)松散、靈活性強(qiáng)，所以組建工會(huì)也面臨困難。

第三是移民家政工在中國(guó)的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。中國(guó)城市中比較富有的家庭喜歡用菲傭，但目前部分人員未經(jīng)登記，屬于非法用工。雖然近年來(lái)關(guān)于中國(guó)與菲律賓簽協(xié)議引進(jìn)菲律賓勞工的消息未得到中國(guó)官方證實(shí)，但是在中國(guó)勞動(dòng)力越來(lái)越短缺的情況下，不排除未來(lái)會(huì)引進(jìn)外籍勞工的可能。菲律賓是C189的締約國(guó)，將來(lái)中國(guó)的相關(guān)法律或需要與國(guó)際接軌。

第四是對(duì)家政工隱私權(quán)的保護(hù)。如何保護(hù)住在自己家里的外人的隱私權(quán)？這也是各國(guó)社會(huì)治理的難點(diǎn)，涉及如何在家內(nèi)進(jìn)行監(jiān)管的問(wèn)題。對(duì)于家內(nèi)監(jiān)管，家政工的人身安全保護(hù)是核心。比如，家政工進(jìn)行登記后，是否有專人定期與其聯(lián)系，了解情況？同時(shí)有否設(shè)立應(yīng)急系統(tǒng)對(duì)家政工進(jìn)行支持？作為市場(chǎng)主體，家政中介也很難有動(dòng)力進(jìn)行家內(nèi)監(jiān)管，監(jiān)管主體由國(guó)家承擔(dān)才更具權(quán)威性。

老齡化危機(jī)或進(jìn)一步推動(dòng)家政行業(yè)規(guī)范化

范曉紅：現(xiàn)在的法治環(huán)境已經(jīng)優(yōu)于十年之前，雇主（包括家政公司）都知道守法的重要性，沒(méi)有特別情況，誰(shuí)也不愿意主動(dòng)引起一些不必要的糾紛，尤其是針對(duì)弱勢(shì)群體。其次，雖然近年來(lái)中國(guó)確實(shí)沒(méi)有針對(duì)特殊群體或非正規(guī)就業(yè)群體單獨(dú)設(shè)立法律及保障性的規(guī)定，但整體社會(huì)保障有所進(jìn)步，比如農(nóng)村的一些醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)從無(wú)到有。再次，隨著政府對(duì)整個(gè)社會(huì)普法宣傳的投入增加，能明顯感覺(jué)到家政工對(duì)權(quán)益意識(shí)的態(tài)度比較積極，被“欺負(fù)”了會(huì)想找律師維權(quán)，這本身也是一種進(jìn)步的表現(xiàn)。

李世澤：在現(xiàn)行的法律框架下，民間團(tuán)體和社會(huì)組織對(duì)于家政工的支持還有很大空間，我個(gè)人認(rèn)為，除了常規(guī)地向家政工提供法律咨詢、就業(yè)指導(dǎo)、心理疏導(dǎo)和維權(quán)外，還應(yīng)重視行業(yè)組織的建設(shè)，成立行業(yè)協(xié)會(huì)，完善相關(guān)職能，爭(zhēng)取獲得有關(guān)政府部門的指導(dǎo)和支持，制定規(guī)范的家政服務(wù)合同，將家政工的權(quán)利保障落實(shí)到合同條款中去，并大力推廣適用，一旦發(fā)生糾紛權(quán)利受到侵害有充分的合同依據(jù)，在訴訟中才不會(huì)處于不利地位。

胡大武：當(dāng)前情況下，非員工制家政工的身份其實(shí)是自我雇傭者。在此次新冠肺炎疫情中，國(guó)家針對(duì)個(gè)體工商戶出臺(tái)了稅收優(yōu)惠政策。我認(rèn)為，可以嘗試鼓勵(lì)家政工以自我雇傭者的身份登記注冊(cè)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)，國(guó)家根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄給予稅收方面的優(yōu)惠，一方面國(guó)家能更完整地掌握從業(yè)人員信息，另一方面家政工也可以享受相應(yīng)的保險(xiǎn)，尤其是在疫情之下，在收入不穩(wěn)定的時(shí)期更是一份有力的保障。

2019年末，中國(guó)60歲及以上人口占全國(guó)人口18.1%，根據(jù)此前預(yù)測(cè)，這一比例在2030年將達(dá)到25%。未來(lái)，中國(guó)養(yǎng)老的壓力非常大，主要不是在于金錢，而是誰(shuí)來(lái)從事照料工作。等到老齡化危機(jī)高潮來(lái)臨的時(shí)候，相信家政服務(wù)員的保障會(huì)作為一項(xiàng)重要工作被提上日程。