近日，北京的余金平交通肇事案引爆法律界。

本案二審刑事判決書顯示：2019年6月5日晚21時(shí)許，被告人余金平（央企紀(jì)檢干部）酒后駕車，在北京市門頭溝區(qū)撞到被害人宋某，致其死亡。撞人后余金平駕車逃逸，次日5時(shí)許，到公安機(jī)關(guān)投案。6月17日，余金平賠償被害人近親屬160萬元，獲得諒解。

關(guān)鍵問題在本案審判程序的魔幻之處：（1）一審檢察院在余金平簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的前提下，在提起公訴時(shí)提出了有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議；（2）一審法院拒絕采納檢察院的量刑建議，判決被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年；（3）一審檢察院提出抗訴，二審檢察院支持抗訴，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)采納判三緩四的量刑建議；（4）二審法院不但未采納量刑建議，而且直接推翻了一審法院對(duì)自首的認(rèn)定，改判有期徒刑三年六個(gè)月。

普通民眾從常情常理出發(fā)，對(duì)二審判決紛紛叫好。但在法律界，從律師、法檢官等實(shí)務(wù)人士到法學(xué)理論界，支持二審判決的是極少數(shù)，大多數(shù)人從“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”、“上訴不加刑”等方面提出了反對(duì)意見。四川大學(xué)法學(xué)院教授龍宗智也撰文，對(duì)該案二審判決提出質(zhì)疑。

筆者可以先擺明觀點(diǎn)：基本支持二審判決。

一、關(guān)于“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”

“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的終極決定權(quán)究竟在誰？在于控辯兩造還是法官裁判？

我國刑事訴訟適用該原則的標(biāo)志性程序，是在審查起訴階段的具結(jié)程序。這個(gè)具結(jié)程序充滿了悔過與保證的屬性，不是控辯雙方達(dá)成協(xié)議，而是犯罪嫌疑人向檢察機(jī)關(guān)單方面簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。認(rèn)罪認(rèn)罰的“從寬”，既包括實(shí)體的從寬，也包括程序的從簡。程序從簡，可以在審判、審查起訴甚至偵查等階段體現(xiàn)；但是，在進(jìn)入審判階段之后，實(shí)體的從寬，只能依賴法院的裁判認(rèn)定。

2018年修正的《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：

“對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：(一)被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；(二)被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；(三)被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的；(四)起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；(五)其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！?/p>

可見，法院無須完全拘泥于檢方在認(rèn)罪認(rèn)罰前提下的指控罪名與量刑，仍然保留了一定的自由裁量權(quán)空間。

另外，該條的前后兩款之間是何種關(guān)系？是并列適用，抑或遞進(jìn)適用呢？當(dāng)然是并列關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，第二款必須是在第一款列舉的五種情形范疇之內(nèi)的延伸，這是錯(cuò)誤的理解。實(shí)際上，第一款是法院不采納指控罪名與量刑建議的五種情形，而第二款則是對(duì)檢方可以“調(diào)整”量刑建議的規(guī)定，兩款自然是并列適用的，并無包含關(guān)系。第二款是法院裁判對(duì)控方之量刑建議畸輕畸重的一種靈活調(diào)整權(quán)。

在本案中，一審法院曾經(jīng)建議檢方調(diào)整量刑建議，在檢方拒絕調(diào)整的前提下，兩審法院皆不采納量刑建議，認(rèn)為建議的量刑偏輕，這在程序處理上是有現(xiàn)行法依據(jù)的。故而，認(rèn)為本案二審判決違反“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”原則的意見，是不成立的。

二審判決書認(rèn)為：“其（余金平）在案發(fā)后自動(dòng)投案，認(rèn)罪認(rèn)罰且在家屬的協(xié)助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據(jù)此可對(duì)其酌予從輕處罰。”二審法院的判決邏輯在于，雖不采納檢方的量刑建議，但仍然認(rèn)定本案構(gòu)成認(rèn)罪認(rèn)罰，并將其評(píng)價(jià)為“從輕處罰”的量刑情節(jié)。

但是，這一認(rèn)定存在瑕疵。我國的認(rèn)罪認(rèn)罰案件同時(shí)包含了認(rèn)罪與認(rèn)罰，二者不可缺一，并且對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)采取案件整體的系統(tǒng)性認(rèn)定，被告人對(duì)罪與罰的部分承認(rèn)并不構(gòu)成認(rèn)罪認(rèn)罰。最高人民法院、最高人民檢察院等五個(gè)部門發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定：承認(rèn)指控的主要犯罪事實(shí)，僅對(duì)個(gè)別事實(shí)情節(jié)提出異議，或者雖然對(duì)行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機(jī)關(guān)認(rèn)定意見的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定。在本案的實(shí)體事實(shí)層面，二審判決運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定了被告人的“逃逸”事實(shí)，這顯然是交通肇事案中的“主要犯罪事實(shí)”，然而，被告人不承認(rèn)“逃逸”事實(shí)，故本案不能成立認(rèn)罪認(rèn)罰。

二審判決是在被告人“認(rèn)罪認(rèn)罰且在家屬的協(xié)助下積極賠償被害人親屬并取得諒解”的基礎(chǔ)上，對(duì)其從輕處罰的。這里還犯了另外一個(gè)小錯(cuò)誤，誤將認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解進(jìn)行了從輕量刑的合并評(píng)價(jià)。實(shí)際上，被告人對(duì)被害人家屬的賠償并取得諒解屬于刑事和解的程序。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百九十條之規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。此與“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”處理是完全不同的兩項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)作兩次獨(dú)立評(píng)價(jià)。

綜上，二審判決基于認(rèn)罪認(rèn)罰而從輕處罰，是不恰當(dāng)?shù)?，但同時(shí)未對(duì)刑事和解做獨(dú)立評(píng)價(jià)，兩相消解，三年六個(gè)月實(shí)刑的量刑仍是適當(dāng)?shù)摹?/p>

二、關(guān)于“上訴不加刑”

法律界人士普遍認(rèn)為，余金平案的二審判決違背了“上訴不加刑”原則。

我國《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定了該原則：

“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?/p>

本案中，被告人與檢方同時(shí)針對(duì)一審的實(shí)刑判決提起了上訴與抗訴。是故，僅從上引法條第二款的字面語義來看，本案不適用“上訴不加刑”原則，二審改判加重刑罰是適當(dāng)?shù)?/strong>。

此外，檢方的抗訴又應(yīng)當(dāng)分為有利于被告人和不利于被告人兩種情況，即求輕與求重兩種抗訴。如果是前一種，二審判決同樣應(yīng)當(dāng)適用該條第一款的“上訴不加刑”原則。

然而問題在于，本案中檢方的抗訴果真是完全有利于被告人的抗訴么？

有人認(rèn)為，本案中檢方之抗訴與被告人之上訴站在了同一條戰(zhàn)線上，利益是完全一致的。其實(shí)不然。就形式意義而言，被告人之上訴旨在強(qiáng)調(diào)緩刑的適用，僅為己方利益而辯；而檢方的抗訴旨在維護(hù)量刑建議的權(quán)威性，主要是為國家公訴權(quán)的尊嚴(yán)而戰(zhàn)。

再從實(shí)質(zhì)效果的層面予以闡釋。一審判決是有期徒刑二年的實(shí)刑，檢方抗訴意見是應(yīng)當(dāng)判三緩四的緩刑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，緩刑當(dāng)然輕于實(shí)刑，故此抗訴就是有利于被告人的抗訴，這是眾人皆知的道理。但是，筆者認(rèn)為不應(yīng)采取如此籠統(tǒng)的分析方法。

單就有期徒刑的執(zhí)行方式來看，一審判決是實(shí)刑，抗訴意見是緩刑，顯然有利于被告人。但是，在本案中，一審判決是二年徒刑，而抗訴意見是三年徒刑（緩刑四年），在刑期方面是作了加重而不利于被告人的。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條細(xì)致規(guī)定了上訴“不加刑”的表現(xiàn)情形，其中第（三）項(xiàng)指出，原判對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰。依此，若二審判決對(duì)數(shù)罪并罰案件只加重了某一罪的刑罰，但最終決定執(zhí)行刑罰卻是減輕了，這也屬于二審加刑的表現(xiàn)。但按籠統(tǒng)的常理，這實(shí)際卻是沒有加刑的。在此現(xiàn)行法語境下，實(shí)刑變?yōu)榫徯?，但刑期予以延長，這顯然是一種加重刑罰的表現(xiàn)。本案二審檢察院的量刑建議即屬此種情況。

以龍宗智教授為代表的一眾觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為，二審法院完全超越了被告人上訴和檢方抗訴的范疇，而且加重刑罰改判為三年有期徒刑的實(shí)刑，勢必形成法院既為裁判機(jī)關(guān)、又為控訴者的“自訴自審”現(xiàn)象，違背了控審分離原則。

現(xiàn)代刑事訴訟中的控審分離原則，要求控訴權(quán)與裁判權(quán)分別交由檢察院和法院分別獨(dú)立實(shí)施，并進(jìn)一步要求“不告不理”（法院審判必須在檢察院提出合法起訴的前提下才能啟動(dòng)）和“告什么理什么”（法院審理和裁判的對(duì)象和范圍必須限定于檢方起訴書所明確記載的對(duì)象和范圍）。我國刑事訴訟一審程序基本做到了控審分離原則，但是二審程序的現(xiàn)行法規(guī)定并不受該項(xiàng)理念的約束?！缎淌略V訟法》第二百三十三條第一款規(guī)定了二審的全面審查原則：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！币虼?，二審程序在超出上訴和抗訴的范圍之外作出裁判，未有不妥之處。

三、關(guān)于“自首”

龍宗智教授在上面提到的文章中，還對(duì)二審判決不認(rèn)定自首提出了質(zhì)疑：

“在一審各程序均認(rèn)定自首成立，二審檢察機(jī)關(guān)也未否定的情況下，由二審法院在裁判中直接否定，因沒有給予被告人辯解與修正供述的機(jī)會(huì)，這種裁判實(shí)系訴訟法理上的‘突襲裁判’，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預(yù)期性法理，損害了被告人獲得法律救濟(jì)的權(quán)利，對(duì)被告人也是不公平的。”

這種質(zhì)疑采取了深刻的刑事審判原理視角，極具攻擊力。但是，龍教授忽略了十分重要的一點(diǎn)，即協(xié)商性刑事訴訟與正式審判程序原本就不是同宗，在諸多審判原理方面難以通用。所謂違反辯論原則的“突襲裁判”（裁判者未讓當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)而作出的裁判）便是其中之一。本案在檢方手握被告人認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書、舉著認(rèn)罪認(rèn)罰的程序旗幟起訴到法院之后，便在審判程序中喪失了兩造對(duì)抗的屬性。換言之，在審查起訴階段已經(jīng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，到審判階段之后，法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)不可能再完全建立在兩造辯論的基礎(chǔ)之上。

然而，龍教授的質(zhì)疑仍切中了我國“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”機(jī)制的一個(gè)要害：某刑事訴訟中，假如訴訟兩造懷著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之一致的目標(biāo)來到法院之后，法院依據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條推翻了認(rèn)罪認(rèn)罰的適用，此處是不是應(yīng)該有一個(gè)必要的程序轉(zhuǎn)化救濟(jì)機(jī)制呢？即：重新啟動(dòng)具備對(duì)抗屬性的法庭辯論程序，在控辯雙方重新對(duì)定罪與量刑兩方面事實(shí)進(jìn)行充分辯論的基礎(chǔ)之上，再作結(jié)論性的裁判。這是一項(xiàng)我國刑訴法需要解決的重大課題。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者基本認(rèn)同本案的二審判決。當(dāng)然，二審法院如果在“自首”的事實(shí)方面，以一審判決認(rèn)定事實(shí)不清為由發(fā)回重審的話，可能在程序處理上也會(huì)更加完善一些。這里的完善與否，主要指的是審判理論方面的貫徹，而非對(duì)現(xiàn)行法的遵守。