在近期公布的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化配置體制機(jī)制的意見(jiàn)》中，“數(shù)據(jù)”被納入市場(chǎng)化配置改革的五大基礎(chǔ)生產(chǎn)要素，與土地、勞動(dòng)力、資本、技術(shù)等傳統(tǒng)要素并列。

文件提出要加快培育數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)?！皵?shù)據(jù)”與土地等傳統(tǒng)要素的區(qū)別有哪些？制約數(shù)據(jù)市場(chǎng)化交易的瓶頸是什么？個(gè)人隱私與數(shù)據(jù)市場(chǎng)化交易間的平衡如何取得？澎湃新聞（www.xinlihui.cn）記者專訪了上海交通大學(xué)數(shù)據(jù)法律研究中心執(zhí)行主任何淵。

何淵表示，“數(shù)據(jù)”作為中國(guó)下一步發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的底層支撐，其重要性不言而喻。但距離市場(chǎng)化交易仍有很長(zhǎng)一段路要走，用戶同意等法理問(wèn)題與數(shù)據(jù)確權(quán)等技術(shù)問(wèn)題是其瓶頸。他提議，為使數(shù)據(jù)能順利進(jìn)行市場(chǎng)交易，可考慮向科技公司開(kāi)征“數(shù)據(jù)稅”。

澎湃新聞：數(shù)據(jù)納入市場(chǎng)化配置改革基礎(chǔ)要素的意義是什么？

何淵：這不是“數(shù)據(jù)”作為基礎(chǔ)生產(chǎn)要素與其他幾大要素第一次并列。去年，十九屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》最早提出將數(shù)據(jù)作為市場(chǎng)化生產(chǎn)要素之一。

本次出臺(tái)的文件則具體細(xì)化了下一步“數(shù)據(jù)”市場(chǎng)化配置體制機(jī)制改革的方向，即首先從推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放等三個(gè)方面加快培育數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)，先把這個(gè)市場(chǎng)培育起來(lái)。

在我看來(lái)，將“數(shù)據(jù)”與土地、資本等傳統(tǒng)基礎(chǔ)要素并列，是為了突出其在接下來(lái)我國(guó)重點(diǎn)發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的重要性。

在以大數(shù)據(jù)、人工智能、等技術(shù)為代表的“第四次工業(yè)革命”中，中國(guó)想領(lǐng)先，想在數(shù)字經(jīng)濟(jì)上超越歐美，“數(shù)據(jù)”是最基礎(chǔ)的。5G和人工智能是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的雙擎驅(qū)動(dòng)，但其最底層邏輯仍然是數(shù)據(jù)。

實(shí)際上，這次從中央到地方政府是同步行動(dòng)，我們看到一系列后續(xù)文件，國(guó)家發(fā)展改革委、中央網(wǎng)信辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)“上云用數(shù)賦智”行動(dòng) 培育新經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)施方案》，地方政府層面，上海隨后公布了《上海市促進(jìn)在線新經(jīng)濟(jì)發(fā)展行動(dòng)方案（2020-2022年）》。

澎湃新聞：數(shù)據(jù)與土地、資本等其他要素有何本質(zhì)不同？

何淵：數(shù)據(jù)在本質(zhì)上與其他傳統(tǒng)要素有很大差別。

首先，數(shù)據(jù)沒(méi)有獨(dú)占性，我用了，你還能再用，互不影響。不同人拿到同一批數(shù)據(jù)可以玩出完全不同的花樣來(lái)，與不同的算法結(jié)合可以開(kāi)發(fā)出很多有意思的App。

其次，數(shù)據(jù)沒(méi)有稀缺性，現(xiàn)在我們每天不斷地生產(chǎn)新的數(shù)據(jù)，呈指數(shù)級(jí)增長(zhǎng)，未來(lái)5G時(shí)代更加不可想象。所以把“數(shù)據(jù)”比作“石油”我覺(jué)得不恰當(dāng)，未來(lái)從智能馬桶到智能門(mén)鎖，萬(wàn)物互聯(lián)，所有電子產(chǎn)品都可能收集數(shù)據(jù)。

最后，數(shù)據(jù)的價(jià)值會(huì)很快衰減，最新的數(shù)據(jù)價(jià)值很大，兩年后這些數(shù)據(jù)就沒(méi)有大的價(jià)值了。正是因?yàn)榫邆溥@些與傳統(tǒng)要素完全不同的特性，所以必須讓數(shù)據(jù)流動(dòng)起來(lái)，你把一批數(shù)據(jù)存?zhèn)€十年，期間花費(fèi)儲(chǔ)存成本不說(shuō)，等拿出來(lái)后，一點(diǎn)價(jià)值都沒(méi)有了。

澎湃新聞：目前制約數(shù)據(jù)市場(chǎng)化交易的瓶頸是什么？

何淵：目前面臨的主要是法律上和技術(shù)上的雙重困境。

首先說(shuō)法理層面，我們現(xiàn)在的重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)保護(hù)，因?yàn)槠髽I(yè)侵犯?jìng)€(gè)人隱私數(shù)據(jù)的事件太多了。現(xiàn)在《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條是主要依據(jù)，規(guī)定企業(yè)未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個(gè)人信息。也就是我們現(xiàn)在首次打開(kāi)App都會(huì)點(diǎn)的那個(gè)用戶協(xié)議。

同時(shí)這個(gè)第42條還規(guī)定，經(jīng)過(guò)處理無(wú)法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的不屬于限制范圍。也就是依照現(xiàn)有法律，經(jīng)過(guò)匿名化處理的數(shù)據(jù)其實(shí)是可以交易的，因?yàn)檫@時(shí)已經(jīng)是商業(yè)化的數(shù)據(jù)了，不再涉及個(gè)人信息。

但是隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)無(wú)論是取得用戶同意還是數(shù)據(jù)匿名化都越來(lái)越難。5G時(shí)代來(lái)臨，所有電子產(chǎn)品都會(huì)不斷生成數(shù)據(jù)，面對(duì)海量數(shù)據(jù)，全部取得用戶同意需要極高的合規(guī)成本，企業(yè)是難以承受的。

這也是現(xiàn)在合法的數(shù)據(jù)交易很少，但黑市數(shù)據(jù)交易卻不斷的原因。因?yàn)槿绻耆戏梢?，成本將非常高。比如個(gè)人可以要求企業(yè)刪除他的個(gè)人數(shù)據(jù)，但這是十分困難的，因?yàn)樗袛?shù)據(jù)已經(jīng)不斷融合，要找出特定個(gè)人信息的成本太高了。

另一方面，數(shù)據(jù)匿名化是一種小數(shù)據(jù)時(shí)代的策略，大數(shù)據(jù)時(shí)代，不同的數(shù)據(jù)庫(kù)互相“撞庫(kù)”，還是很容易分析出個(gè)人信息的。

其次，還存在技術(shù)層面的障礙，即“數(shù)據(jù)確權(quán)”問(wèn)題。因?yàn)槿魏螙|西拿到市場(chǎng)交易它的產(chǎn)權(quán)必須是明晰的。數(shù)據(jù)這個(gè)東西現(xiàn)在就難說(shuō)了，我怎么知道這個(gè)數(shù)據(jù)是你的而不是你從別的地方拿到的？坦白講，我怎么知道你的數(shù)據(jù)干不干凈，是不是從黑市買(mǎi)的？

這兩個(gè)問(wèn)題不解決，數(shù)據(jù)就很難形成市場(chǎng)。當(dāng)前我國(guó)也是存在三十幾家數(shù)據(jù)交易市場(chǎng)，但大多不能算成功，只有上海和貴陽(yáng)的數(shù)據(jù)交易中心做的有些起色。

他們分別是兩種模式的代表。上海大數(shù)據(jù)交易中心類似股票交易中心，只起中介作用，自身不接觸數(shù)據(jù)，從買(mǎi)賣(mài)數(shù)據(jù)的上下家收取傭金。貴陽(yáng)大數(shù)據(jù)交易中心則是先把數(shù)據(jù)買(mǎi)過(guò)來(lái)，再賣(mài)給下家，賺取差價(jià)。從模式上來(lái)看，貴陽(yáng)的更賺錢(qián)，但是風(fēng)險(xiǎn)也較大，因?yàn)槟憬佑|了數(shù)據(jù)，就像我剛才講的，很難判斷數(shù)據(jù)是不是干凈的。

澎湃新聞：那么你認(rèn)為怎么才能突破這兩重障礙，在數(shù)據(jù)市場(chǎng)化交易和個(gè)人信息保護(hù)上取得平衡？

何淵：這是一個(gè)世界性的難題，現(xiàn)在還沒(méi)有國(guó)家能夠很好地解決。

首先，要將個(gè)人信息和隱私進(jìn)行區(qū)分。這點(diǎn)我們的《民法典（草案）》已經(jīng)做出探索，有專章講“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”。

據(jù)民法典草案，隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。自然人享有隱私權(quán)，任何人不得侵害他人隱私權(quán)。

而個(gè)人信息則是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼、電子郵箱地址、行蹤信息等。

區(qū)分隱私和個(gè)人信息后，才可以著手解決包含個(gè)人信息的數(shù)據(jù)交易問(wèn)題。

我個(gè)人認(rèn)為可以借鑒“肖像權(quán)”的做法，即主張人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益，原則上要經(jīng)過(guò)同意才能使用你的肖像，而且要支付一定費(fèi)用。數(shù)據(jù)也可以采取類似做法，鑒于我上面說(shuō)的搜索數(shù)據(jù)取得個(gè)人同意的成本過(guò)高問(wèn)題，可以采取“通知”的形式代替“同意”，除非當(dāng)事人拒絕公司使用他的數(shù)據(jù)，否則就可以用，當(dāng)然同時(shí)需要支付對(duì)價(jià)，這樣法理層面可能做出突破。

作為回饋，公司可以以兩種形式將費(fèi)用返還給提供數(shù)據(jù)的個(gè)人，分別是逐一個(gè)體返還和群體返還。個(gè)體返還這種方式不太現(xiàn)實(shí)，還是成本過(guò)高的問(wèn)題，面對(duì)龐大的數(shù)據(jù)提供者，可能公司為了付給每人1塊錢(qián)的成本都不止1塊。

所以我提議可以設(shè)計(jì)一個(gè)“數(shù)據(jù)稅”，使用了數(shù)據(jù)的公司向政府繳納“數(shù)據(jù)稅”。政府再把這筆稅收投入到信息基礎(chǔ)建設(shè)中，進(jìn)而讓每個(gè)公民都分享這筆收益。法國(guó)、英國(guó)及印度等國(guó)已經(jīng)開(kāi)始在這個(gè)方向逐步探索。

另外一個(gè)“確權(quán)”問(wèn)題目前確實(shí)沒(méi)有什么太好的解決辦法，因?yàn)槊鎸?duì)數(shù)以億計(jì)的數(shù)據(jù)，很難判斷來(lái)源是否合法、路徑是否清晰。但現(xiàn)在區(qū)塊鏈技術(shù)讓我們看到一線曙光，未來(lái)也許可以通過(guò)分布式賬本記錄下數(shù)據(jù)的來(lái)源路徑使其無(wú)法篡改，達(dá)到數(shù)據(jù)權(quán)利清晰可交易。

法律框架和技術(shù)層面要同步提供支撐，數(shù)據(jù)才能順暢上市交易，缺一不可。

澎湃新聞：你所指的數(shù)據(jù)“確權(quán)”是指產(chǎn)權(quán)嗎？難道不是屬于產(chǎn)生數(shù)據(jù)的自然人嗎？

何淵：目前在法律上這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是沒(méi)有說(shuō)清的，也就是說(shuō)企業(yè)擁有數(shù)據(jù)的什么權(quán)利，并不清晰。

但杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的判例已經(jīng)明確，企業(yè)對(duì)數(shù)據(jù)是享有一種權(quán)利的，是一種競(jìng)爭(zhēng)性的利益，因?yàn)楫吘蛊髽I(yè)收集整理數(shù)據(jù)花費(fèi)了一定成本，付出了人力和物力，所以理應(yīng)擁有這部分權(quán)利。

但肯定不是所有權(quán)，“確權(quán)”不一定是所有權(quán)，使用權(quán)也是一種權(quán)利。所以我們還面臨一個(gè)數(shù)據(jù)的所有權(quán)和使用權(quán)分離的法理難題，這也是需要下一步在理論上有所突破的。

澎湃新聞：假設(shè)上述障礙可以突破，數(shù)據(jù)交易會(huì)以怎樣的形式進(jìn)行？

何淵：未來(lái)可能有五種數(shù)據(jù)交易形式：（1）公司與公司之間直接交易；（2）數(shù)據(jù)交易市場(chǎng)，比如前面說(shuō)過(guò)的上海和貴陽(yáng)的模式；（3）企業(yè)聯(lián)盟之間小范圍數(shù)據(jù)共享；（4）出現(xiàn)專門(mén)做數(shù)據(jù)交易平臺(tái)的企業(yè)，相當(dāng)于在淘寶上買(mǎi)東西一樣買(mǎi)數(shù)據(jù)；（5）政府開(kāi)放數(shù)據(jù)。

政府應(yīng)該率先出來(lái)開(kāi)放數(shù)據(jù)，據(jù)統(tǒng)計(jì)60%至70%的數(shù)據(jù)掌握在政府手中，政府帶頭開(kāi)放的話，企業(yè)在合規(guī)上的壓力會(huì)小很多，因?yàn)檎當(dāng)?shù)據(jù)的來(lái)源是可靠的。

這也是我們這次文件中首先提出要推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放共享的意義，先從各部門(mén)之間數(shù)據(jù)共享做起，之后向社會(huì)開(kāi)放，進(jìn)而促進(jìn)公司之間數(shù)據(jù)流通。

這種數(shù)據(jù)開(kāi)放有別于目前的政府信息公開(kāi)，信息公開(kāi)是直接可以看的，數(shù)據(jù)開(kāi)放則是開(kāi)放原始數(shù)據(jù)，可以直接機(jī)讀分析利用。

澎湃新聞：一旦數(shù)據(jù)上市流通交易，怎么保證不會(huì)發(fā)生大規(guī)模的個(gè)人數(shù)據(jù)泄露事件呢？

何淵：這涉及一個(gè)數(shù)據(jù)分級(jí)的問(wèn)題。首先是區(qū)別隱私和個(gè)人信息，諸如性生活數(shù)據(jù)、身體缺陷數(shù)據(jù)等，這種數(shù)據(jù)是任何情況下都不能拿出來(lái)交易的。

區(qū)分隱私和個(gè)人信息后，應(yīng)當(dāng)再將個(gè)人信息數(shù)據(jù)區(qū)分為重要數(shù)據(jù)、敏感數(shù)據(jù)和一般數(shù)據(jù)等。

所謂重要和敏感數(shù)據(jù)，即金融、健康等數(shù)據(jù)，不僅僅涉及侵犯?jìng)€(gè)人信息，還可能威脅公共安全，這種數(shù)據(jù)要特殊對(duì)待，予以重點(diǎn)保護(hù)。剩下的一般數(shù)據(jù)，則可以在匿名化的情況下上市交易。

其實(shí)選擇個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)還是鼓勵(lì)數(shù)據(jù)流通，在總體保持平衡前提下，每個(gè)國(guó)家的選擇不同，像歐盟就強(qiáng)調(diào)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)，美國(guó)則比較提倡數(shù)據(jù)流動(dòng)。我個(gè)人判斷中國(guó)如果想在未來(lái)數(shù)字經(jīng)濟(jì)上領(lǐng)先歐美，可能會(huì)稍稍偏向于鼓勵(lì)數(shù)據(jù)流動(dòng)。

不管我們?cè)覆辉敢馊ッ鎸?duì)，個(gè)人終將對(duì)自己的一部分?jǐn)?shù)據(jù)失去控制的社會(huì)或許已經(jīng)到來(lái)。

這里非常重要的一點(diǎn)是，鼓勵(lì)數(shù)據(jù)流動(dòng)的前提一定是做好數(shù)據(jù)保護(hù)，對(duì)于違法行為的打擊力度一定要加強(qiáng)。這方面我們目前的處罰力度還很不足，和歐美相差太遠(yuǎn)，歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例（GDPR）中最低一檔的最高處罰金額也達(dá)到1000萬(wàn)歐元或公司全球2%的營(yíng)收。

目前，我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》正在制定過(guò)程中，我相信這兩部法律中一定會(huì)大大提高對(duì)違法違規(guī)行為的懲處力度，屆時(shí)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的侵害肯定會(huì)大大緩解。