隨著媒介傳播速度不斷提升，曝光渠道增多，針對兒童的性侵案件越來越多地出現(xiàn)在大眾的視野中。三月以即時(shí)通訊軟件為媒介的未成年人性剝削、性侵害活動(dòng)大范圍曝光，在整個(gè)東亞互聯(lián)網(wǎng)世界引發(fā)震蕩，不到一個(gè)月時(shí)間，企業(yè)高管知法犯法性侵年幼養(yǎng)女的新聞再次引發(fā)輿論沸騰。鋼筋水泥都市叢林并非一個(gè)比喻，人面之下也許就潛藏著獸心。高管和幼女懸殊的社會(huì)地位差距讓新聞具備了天然的傳播強(qiáng)度，然而每一天幾乎都有類似的不幸在發(fā)生。北京眾一公益基金會(huì)“女童保護(hù)”項(xiàng)目2018年公布的數(shù)據(jù)表明，是年媒體公開報(bào)道的性侵兒童（18歲以下）案件317起，受害兒童750人，2013到2017年期間每年媒體公開報(bào)道的十四歲以下兒童性侵案件數(shù)量分別為125起、503起、30起、433起和378起，平均每天都有兒童在成為性犯罪的受害者。人們常說兒童是祖國的花朵，然而嬌花似乎并未受到應(yīng)有的憐惜，兒童保護(hù)并非一個(gè)全新的概念，但保護(hù)力度和保護(hù)的核心訴求并非一以貫之。

“兒童”是一個(gè)概念

法國社會(huì)學(xué)家菲力浦·阿利埃斯在《兒童的世紀(jì)：舊制度下的兒童和家庭生活》一書中將兒童視為一個(gè)近代意義上的概念， 西方意義上兒童直到十七世紀(jì)才出現(xiàn)，此前年幼的孩子和成人被一視同仁。隨著西方宗教改革和現(xiàn)代中產(chǎn)階級觀念興起，西方社會(huì)以“文明”重塑社會(huì)觀念，兒童開始被從涉性議題中剝離出去，被認(rèn)為應(yīng)該是純潔的，對兒童表示關(guān)愛和迷戀也不再應(yīng)以過分的親密舉止表達(dá)，兒童教育和兒童心理研究逐漸興起，社會(huì)現(xiàn)代化的腳步加速了家庭形態(tài)的演變，父母和子女的關(guān)系變得更加親密，現(xiàn)代家庭開始圍繞兒童進(jìn)行重新構(gòu)造?！耙磺袨榱撕⒆印遍_始成為現(xiàn)代都市最毋庸置疑的口號(hào)。

觀念的變遷意味著“兒童”是一個(gè)人為構(gòu)建的概念，他并非天然存在，如何對待兒童是衡量社會(huì)文明程度的指示燈。

中國法律對兒童的保護(hù)可以追溯到宋代，南宋《慶元條法事類》，在“諸色犯奸”條目下規(guī)定：“諸強(qiáng)奸者，女十歲以下雖和也同，流三千里，配遠(yuǎn)惡州；未成，配五百里；折傷者，絞。”南宋刑法中，和十歲以下的女童發(fā)生性關(guān)系，即便女童表示同意，仍被視為是強(qiáng)奸犯罪行為，判處流刑，強(qiáng)奸行為導(dǎo)致重傷的處以絞刑。

《慶元條法事類》這條規(guī)定是中國有文字記載的最早的關(guān)于兒童性侵問題的法律規(guī)定。盡管諸如甘羅十二歲拜相、項(xiàng)橐七歲為孔子老師這樣的神童傳說經(jīng)久不衰，但直到宋代蒙學(xué)興起，兒童才成為一個(gè)與成人相對的概念。宋代，《千字文》《續(xù)千文》《三字經(jīng)》《百家姓》《千家詩》成為兒童蒙學(xué)教材，政府開始這首針對貧困家庭的孕婦和被遺棄嬰幼兒實(shí)施保護(hù)和救助，圍繞著兒童展開的家庭圖景開始出現(xiàn)在宋代繪畫作品中……可見兩宋時(shí)期兒童的概念已經(jīng)形成。宋代市民社會(huì)興起，學(xué)校教育初具規(guī)模，這與《兒童的世紀(jì)》中描述的西方兒童概念建構(gòu)變遷規(guī)律一致，可見兒童概念是社會(huì)文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。

自宋代首懲奸污幼女的罪行以來，后世均相沿此例，無論幼女是否同意，與幼女發(fā)生性關(guān)系的一律按強(qiáng)奸論處。區(qū)別在于幼女的年齡限制，元代延續(xù)宋代規(guī)定，十歲為限，（《元史·刑法三·奸非》，“諸強(qiáng)奸人幼女者處死，雖和同強(qiáng)，女不坐。凡稱幼女，止十歲以下……諸十五歲未成丁男，和奸十歲以下女，雖和同強(qiáng)，減死，杖一百七，女不坐”。）明清則以十二歲為限。（《大明律·奸非》規(guī)定：“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二歲下者，雖和同強(qiáng)論。”清朝乾隆年《大清律例·刑律·犯奸》中規(guī)定“如強(qiáng)奸十二歲以下十歲以上幼童者，擬斬監(jiān)候，和奸者，照奸幼女雖和同強(qiáng)論律擬絞監(jiān)候?！保?/p>

現(xiàn)代立法如何界定“幼女”？

現(xiàn)代立法引入性自主權(quán)這一法益，出現(xiàn)了“同意年齡”一說，超過這一法定年齡即視為具有某種行為能力。

1928年民國政府將同意年齡提升至16歲（中國臺(tái)灣地區(qū)至今沿用）。新中國成立后廢除同意年齡說，參照蘇聯(lián)立法以性犯罪被害女性實(shí)際發(fā)育程度為確定是否為幼女的標(biāo)準(zhǔn)。1955年1月19日，最高人民法院專門發(fā)文《關(guān)于處理奸淫幼女案件不得以14歲為幼女年齡標(biāo)準(zhǔn)的通知》，要求各地法院在處理奸淫幼女案件時(shí)，“應(yīng)就被害幼女是否發(fā)育成熟以及被害幼女在身體和精神上所造成的后果等考慮量刑”。但這一要求在司法鑒定實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)起來較為困難。十四周歲為同意年齡于1979年重返刑法，1979年刑法第一百三十九條規(guī)定“奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！?/p>

聯(lián)合國大會(huì)將青年定義為十五到二十四歲之間的年輕人，根據(jù)這一定義，十四周歲以下即為兒童。國際六一兒童節(jié)也是十四周歲以下小朋友專享的。然而《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第一條將“兒童”定義為年齡不大于18歲的人。兩者之間的定義出入是一個(gè)有意的安排，因?yàn)槁?lián)合國希望《兒童權(quán)利公約》能為屬于同年齡組的盡可能多的兒童提供保護(hù)和權(quán)利保障。那么在已知兒童是一個(gè)人為構(gòu)建概念的框架下，將兒童進(jìn)行擴(kuò)大解釋可以將為更多人提供權(quán)利保障和法律保護(hù)，換言之法定同意年齡設(shè)定越高，受保護(hù)的范圍越廣。多數(shù)歐美國家將法定同意年齡設(shè)定在十六周歲，中國臺(tái)灣地區(qū)，以及中國的香港特別行政區(qū)和中國的澳門特別行政區(qū)的法定同意年齡也是十六歲。而性別平等程度較低的東亞國家例如韓國、日本，法定同意年齡設(shè)定得都偏低（兩國皆為十三歲）。

涉性犯罪相關(guān)法律保護(hù)的是主體的性自主權(quán)，兒童被認(rèn)為是缺乏足夠的性意識(shí)和自主能力者，因而要給予全面保護(hù)。說得容易做起來難，再精密的立法也無法實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)，何況粗糙的法律設(shè)計(jì)？較低的法定同意年齡讓心懷不軌者有機(jī)可乘，仍然是來自“女童保護(hù)”項(xiàng)目數(shù)據(jù)，2018年近七成兒童性侵案件為熟人作案，其中包括網(wǎng)友、鄰里關(guān)系、親屬關(guān)系（作案主體為親/繼/養(yǎng)父兄和其他親戚）、師生關(guān)系和生活接觸（門衛(wèi)、校工），其中師生占比最高，達(dá)33.8%。倒不是說教師性犯罪風(fēng)險(xiǎn)高，只能說明其一，接觸機(jī)會(huì)多的，犯罪機(jī)會(huì)多；其二，學(xué)校等公共場所曝光幾率高。同樣具備多接觸機(jī)會(huì)但相對隱蔽的家庭生活中產(chǎn)生的性犯罪性剝削問題，受害人的性自主權(quán)主張起來相對困難。在德國和中國澳門，一旦侵害主體具備利用特殊地位進(jìn)行性濫用的，則將同意年齡提升至十八歲，提升了保護(hù)力度，擴(kuò)大了保護(hù)范圍。

“嫖宿幼女罪”爭議與“一般幼女”的回歸

簡單回顧我國法律的發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)，盡管國家堅(jiān)定不移地貫徹執(zhí)行對兒童的全面保護(hù)，但在過程中也經(jīng)歷過曲折的摸索和實(shí)踐。比較典型的例子就是“嫖宿幼女罪”。

1986年9月5日第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》首次明確規(guī)定，對嫖宿幼女行為，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。該條例第30條規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定以強(qiáng)奸罪論處。”1991年9月4日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》以單行刑法的形式肯定了上述處理模式。該決定第5條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！?997年刑法第三百六十條第二款改變了前述以強(qiáng)奸罪懲治嫖宿幼女行為的立法模式，單獨(dú)設(shè)立了嫖宿幼女罪。

從邏輯上講，作為性剝削對象的幼女是定量，變量是性剝削行為是否有償，幼女性自主權(quán)受到侵害，不因有償而改變其性質(zhì)。但對于增設(shè)嫖宿幼女罪，立法機(jī)關(guān)另有考量。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中記載，“嫖宿幼女的行為，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨終生。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪。”

根據(jù)這一說明，嫖宿幼女罪的立法目的旨在“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”以“保護(hù)幼女的身心健康”，從當(dāng)時(shí)立法者的角度看，設(shè)立嫖宿幼女罪是將嫖娼的違法行為升級為犯罪行為。賣淫嫖娼原則上按違法行為處理，后果是罰款、拘留等行政處罰，當(dāng)嫖宿對象為幼女時(shí)，則適用刑法，突出了對幼女的特殊保護(hù)。強(qiáng)奸罪最低法定刑三年起，嫖宿幼女最低法定刑五年有期徒刑，也從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了法律對于幼女的特殊保護(hù)，和嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女行為的力度和堅(jiān)決態(tài)度。

但在實(shí)踐中，嫖宿幼女罪的出現(xiàn)帶來了更多的問題，它將被卷入賣淫行為幼女和一般幼女區(qū)別對待，對幼女的性侵害和性剝削行為被扭曲，不幸的女童被污名化。嫖宿幼女罪侵害的法益是社會(huì)管理秩序和性道德，而強(qiáng)奸罪侵害的法益則是人的性自主權(quán)，根本權(quán)益是不同的。將低于法定同意年齡的幼女區(qū)別對待，無疑是對處于更不利地位的兒童的歧視。除此之外，嫖宿幼女罪雖然設(shè)置了較高的基準(zhǔn)刑，但打擊力度和震懾力仍然不足與被視為暴力犯罪的強(qiáng)奸相提并論。嫖宿幼女罪最高法定刑為十五年有期徒刑，強(qiáng)奸罪最高法定刑可處死刑，在嫖宿多名幼女或因嫖宿行為致幼女重傷、死亡的情形下，所造成的危害結(jié)果和強(qiáng)奸無異，但二者的法律后果卻截然不同。所以，嫖宿幼女與強(qiáng)奸對比仍然在法律上欠缺整體處罰力度。

貴州省習(xí)水縣的11名女學(xué)生被強(qiáng)奸及強(qiáng)迫賣淫數(shù)月的惡性事件以嫖宿幼女罪定罪處罰，經(jīng)由新聞報(bào)道引發(fā)全國嘩然，此后又有2011年陜西略陽嫖宿幼女案、2012年浙江永康嫖宿學(xué)生案……公眾開始質(zhì)疑定罪量刑過于寬松，嫖宿幼女罪存廢被提上議程，2015年11月《刑法修正案（九》正式施行，嫖宿幼女罪被廢除，終于結(jié)束了長達(dá)十八年對性剝削對象的區(qū)別對待，不再有被害幼女被認(rèn)為“已主動(dòng)自愿從事賣淫活動(dòng)”，強(qiáng)奸犯就是強(qiáng)奸犯，嫖資不是強(qiáng)奸的贖罪券。

回溯現(xiàn)當(dāng)代關(guān)于兒童涉性事由立法，不難發(fā)現(xiàn)在兒童的界定、兒童性自主權(quán)保護(hù)程度上絕非沒走過彎路，一些受制于社會(huì)不利地位的女童一度被迫“自愿”，被區(qū)分對待。將時(shí)間軸再往前調(diào)，不難發(fā)現(xiàn)孩子并不一致被視為“孩子”，兒童可以被視為是文明社會(huì)構(gòu)建出的概念，兒童或許并不像想象中那樣純潔無暇、代表著絕對的善，但這個(gè)概念的產(chǎn)生至少代表了社會(huì)文明的進(jìn)步，孩子不是道德的羅盤，卻是文明社會(huì)的底線。在針對兒童的性犯罪、性剝削手法越來越隱蔽、層出不窮且五花八門的當(dāng)下，兒童因其容易被精神操縱、肉體控制，更多地暴露在占有絕對優(yōu)勢的成年人面前，社會(huì)如果漠視、否認(rèn)問題、拒絕承認(rèn)和相信受害者的陳述，針對兒童的性侵犯和性剝削只會(huì)以更加惡劣的形式不斷上演，N號(hào)房和企業(yè)高管絕對不是人性之惡想象的終極，但沒有人想看到終極自我展示的那一天。