近年來，關(guān)于犀牛角、穿山甲、珍貴木材、象牙、紅珊瑚等動植物及制品走私或違規(guī)的報(bào)道不斷見諸媒體，而有些科研機(jī)構(gòu)和行業(yè)如木材、生物制藥、農(nóng)林產(chǎn)品進(jìn)出口及加工企業(yè)等有時還會遇到進(jìn)出口上述動植物的問題而遇到監(jiān)管合規(guī)的問題，因此如何合法合規(guī)地從事相關(guān)貨物進(jìn)出口成為不少相關(guān)企業(yè)或個人比較關(guān)心的話題。

其實(shí)，這類動植物之所以受到海關(guān)監(jiān)管和打擊，主要是因?yàn)樗鼈儗儆凇稙l危野生動植物國際貿(mào)易公約》附錄中所列的物種。1975年7月1日生效的《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora），也稱《華盛頓公約》，英文簡稱CITES，主要目的是通過對野生動植物國際貿(mào)易的限制從而對野生動植物族群進(jìn)行保護(hù)，從而使得人類能夠永續(xù)使用此項(xiàng)資源。我國于1980年12月25日加入公約，成為締約國之一。

一、CITES公約與我國瀕危物種進(jìn)出口管理

CITES公約以物種分級與許可證的方式管制國際貿(mào)易的物種，其將野生動植物物種分為三項(xiàng)附錄，附錄一的物種為若再進(jìn)行國際貿(mào)易會導(dǎo)致滅絕的動植物，公約明確規(guī)定禁止其國際性貿(mào)易。附錄二為目前無滅絕危機(jī)，但其國際貿(mào)易需要進(jìn)行管制的物種。而附錄三是各國視其國內(nèi)需要，可進(jìn)行區(qū)域性國際貿(mào)易管制的物種。

CITES公約的影響力并不僅僅局限于野生動植物的貿(mào)易，它還對締約國的立法、執(zhí)法、物種管理、國際合作等提出相關(guān)的要求，對于履約不力的國家，CITES公約組織還可以對其實(shí)施貿(mào)易制裁，進(jìn)而影響制裁國的經(jīng)濟(jì)利益。

我國作為CITES締約國，履行公約國際義務(wù)的重要手段就是實(shí)行瀕危物種進(jìn)出口管理制度。而我國對瀕危物種進(jìn)出口管理，主要依據(jù)的是《進(jìn)出口野生動植物種商品目錄》（以下簡稱《目錄》）。該《目錄》由國家瀕危物種管理辦公室（以下簡稱“國家瀕管辦”）和海關(guān)總署按年度對外公告，《目錄》包括CITIES公約附錄中列舉的瀕危物種外，也包括國家重點(diǎn)保護(hù)的一、二級野生動植物。列入《目錄》的動植物商品，進(jìn)出口時，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)出具《允許進(jìn)口/出口證明書》或《物種證明》，也就是行業(yè)內(nèi)俗稱的“瀕危證”。

目前，我國對瀕危物種進(jìn)出口管理實(shí)行的是最為嚴(yán)格的“全口徑管理”，也即意味著：

一方面是各種進(jìn)出口或進(jìn)出境形式均在管理之列。無論是一般貿(mào)易、無償捐贈、無償提供、旅客攜帶、交換、郵寄等其他形式，只要進(jìn)口《目錄》中所列野生動植物或其產(chǎn)品的，海關(guān)均可按規(guī)定進(jìn)行監(jiān)管。

另一方面是“可見即管”。除了動植物活體或標(biāo)本外，瀕危物種管理范圍還包括：含瀕危野生動植物成份的藥品；野生動物產(chǎn)品應(yīng)包括其皮張、羽毛、掌骨、器官等；既包括野外來源的，也包括通過人工馴養(yǎng)或人工繁殖獲得的；甚至含野生動植物成分的紡織品也適用《物種證明》管理。

二、CITES履約中的實(shí)務(wù)難點(diǎn)

（一）公約調(diào)整與國內(nèi)法銜接上存在滯后

CITES公約并不是一成不變的條文，而是不斷根據(jù)物種的瀕危和貿(mào)易情況進(jìn)行調(diào)整和變動。每三年一次的締約國大會，往往伴隨著大量的附錄、決議、決定等的修改、增加、刪減。大會正式通過的修正案，允許締約國以書面形式向公約機(jī)構(gòu)提出保留，如未作保留的，則自修正案通過后90天，對締約國生效。每一次變動，也不僅僅是文字的調(diào)整，更是對具體履約事務(wù)及其措施的調(diào)整。因此，這也對締約國的國內(nèi)政策銜接提出了挑戰(zhàn)。

例如，近年來，CITES公約正不斷加快將其管制范圍向各種木材特別是熱帶木材樹種的延伸，這對我國的紅木和非洲大型原木進(jìn)口帶來了較大的沖擊。

筆者就經(jīng)辦了這樣一起案件： 2016年月9月24日至10月4日，CITES公約第十七次締約國大會召開，這次締約方大會將超過260個野生植物物種列入公約附錄，其中多為用材和觀賞植物，其中有三種古夷蘇木——德米、佩萊和特氏古夷蘇木，被列入附錄二，即限制進(jìn)出口的瀕危野生動植物，需要經(jīng)營者在進(jìn)出口時出具《允許進(jìn)口/出口證明書》。

該附錄修訂案正式生效于2017年1月2日。然而，國家瀕管辦與海關(guān)總署直到當(dāng)年8月才聯(lián)合發(fā)文（2017年第6號公告）明確更新后的《進(jìn)出口野生動植物種商品目錄》自2017年8月1日生效。

某木材進(jìn)口商從剛果（金）采購了一批德米古夷蘇木，采購合同簽訂于2016年11月，裝船與發(fā)貨于12月中旬，到國內(nèi)港口入境申報(bào)時，公約附錄已經(jīng)生效。然而由于木材訂購與發(fā)貨時該樹種尚未被列入CITES附錄中，因此無法從出口國辦理《允許出口證明書》。而相關(guān)過渡期進(jìn)口申報(bào)的處理辦法，也未見明文公告。為便于及時清關(guān)，進(jìn)口商將貨物更改名品為非瀕危的愛里古夷蘇木進(jìn)行申報(bào)入關(guān)。后中國海關(guān)認(rèn)定該木材商通過改變木材品名，將本為公約附錄二監(jiān)管的樹種偽報(bào)為非瀕危樹種，從而逃避海關(guān)監(jiān)管，故海關(guān)緝私部門以該木材進(jìn)口商違反刑法第一百五十一條，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪進(jìn)行立案偵查，后移送檢察院審查起訴。

（二）相關(guān)物種鑒定困難

隨著我國的快速發(fā)展，對外交流頻繁，有越來越多的來自世界各地的CITES附錄物種進(jìn)入國內(nèi)市場，不少物種在國內(nèi)根本沒有同科的動物，或同屬的植物，例如動物中的懸猴科（Cebidae）、吸蜜鸚鵡科（Loriidae），植物中的古夷蘇木（Guibourtia）。有不少物種在國內(nèi)甚至沒有任何的學(xué)術(shù)資料，在這種情況下，要求國內(nèi)鑒定人員準(zhǔn)確地確定物種是很困難的。而沒有準(zhǔn)確的物種鑒定，執(zhí)法人員很難切實(shí)地開展相關(guān)物種的保護(hù)與違法犯罪的打擊工作。

再以前文的案件為例，國內(nèi)現(xiàn)行的國標(biāo)GB/T32769-2016《非洲熱帶木材樹種鑒定圖譜》中僅有古夷蘇木屬的標(biāo)準(zhǔn)，而沒有具體樹種的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，古夷蘇木屬下共有十三種樹種，目前列入CITES附錄中進(jìn)行管制的僅是其中的德米、佩萊和特氏三種古夷蘇木，其他的古夷蘇木仍然是非瀕危的植物可以進(jìn)行自由貿(mào)易，如果鑒定人員依據(jù)國內(nèi)現(xiàn)有的紅木標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上很難鑒定出準(zhǔn)確的樹種。

三、對策與建議

針對上述實(shí)務(wù)中遇到的難點(diǎn)，筆者提出如下幾個觀點(diǎn)，供商榷與參考：

（一）加強(qiáng)國內(nèi)立法與公約的銜接

CITES并非自執(zhí)行公約，國內(nèi)法在執(zhí)行CITES公約以保證關(guān)于瀕危物種的合法、可持續(xù)、可追溯的交易方面起到重要作用（參見瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約官網(wǎng)National Legislation板塊的介紹）。這意味著在各成員國還未具備相關(guān)法規(guī)或措施時，公約將無法直接適用。CITES公約只有通過邊界和國內(nèi)持續(xù)保持最新性和有效執(zhí)行性的適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)法律法規(guī)，才能真正發(fā)揮作用。而適當(dāng)?shù)膰曳煞ㄒ?guī)，是負(fù)責(zé)執(zhí)行公約的國家機(jī)構(gòu)有效控制野生動植物貿(mào)易的關(guān)鍵，這也是確保締約國遵守公約規(guī)定的先決條件。

結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)定， 一般而言，在涉外民商事法律范圍內(nèi)，根據(jù)“意思自治”原則，可直接適用我國締結(jié)或參加的國際條約，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約只能經(jīng)過轉(zhuǎn)化才能在中國得以適用。而在刑法領(lǐng)域中，通說認(rèn)為，國際條約、風(fēng)俗習(xí)慣、法院判例等都不能直接地被法院以刑法的直接淵源進(jìn)行引用裁判（參見張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，陳忠林主編《刑法（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2007年版）。

因此，適用國際公約更應(yīng)該謹(jǐn)慎，如考慮國際條約與國內(nèi)法是否協(xié)調(diào)，是否需要采取暫不批準(zhǔn)、聲明保留、修改法律等措施來避免不必要的沖突，因此只能經(jīng)過轉(zhuǎn)化才能在國內(nèi)得以適用。

具體在走私犯罪中，我國通過司法解釋的形式，將CITES附錄一和附錄二所列野生動植物列入具體犯罪的打擊范圍中。但該司法解釋對于應(yīng)如何適用更新后的公約附錄并無具體明確的規(guī)定。因此，結(jié)合罪刑法定的根本原則，罪刑規(guī)范不但應(yīng)由法律來制定，而且應(yīng)由明確的成文法律來加以規(guī)定。公約附錄的變動，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)成文的國內(nèi)法律法規(guī)的轉(zhuǎn)化后，方可成為刑事司法的依據(jù)。

（二）加強(qiáng)相關(guān)國際合作

作為國際公約，尤其是國際貿(mào)易領(lǐng)域的公約，其執(zhí)行必然需要相關(guān)國家執(zhí)行過程中進(jìn)行合作。

一方面是加強(qiáng)物種信息的國際溝通，CITES附錄所列舉的是散布在全球各地的瀕危動植物，沒有一個國家可能全部集齊所有物種信息，因此，需要加強(qiáng)國際間的信息交流，以便他國執(zhí)法者能準(zhǔn)確知曉所監(jiān)管的對象，以免出現(xiàn)“指鹿為馬”“張冠李戴”的情況。

另一方面是加強(qiáng)執(zhí)法信息的國際溝通。不少此類非法貿(mào)易是存在國際分工的，可能涉及多個環(huán)節(jié)和渠道，資金的流動、運(yùn)輸工具和犯罪集團(tuán)都可能是國際化的，這些都需要各國執(zhí)法部門通過國際合作來進(jìn)一步掌握。

（三）相關(guān)進(jìn)出口企業(yè)重視

CITES公約作為多邊環(huán)境協(xié)議，各締約國都有履行公約的責(zé)任和義務(wù)。因此可以說，公約中規(guī)定的各類物種進(jìn)出口業(yè)務(wù)勢必受到各國的嚴(yán)密控制。與此同時，CITES是一個不斷在調(diào)整和變動的公約，其中僅附錄一和附錄二所列舉的瀕危物種屬于我國刑法保護(hù)的對象，而每次附錄一和附錄二的范圍變動都會直接影響實(shí)務(wù)中海關(guān)和林業(yè)執(zhí)法部門對查處對象的認(rèn)定，而納入附錄Ⅲ的物種，則在出口環(huán)節(jié)受到一定限制。

站在商業(yè)的角度，建議企業(yè)對CITES公約多一點(diǎn)關(guān)注，對市場多一分敏感，及時了解公約的變動，對于明確即將納入附錄的物種可以在90天的過渡期內(nèi)做好充分準(zhǔn)備和安排，或許可能減少因貿(mào)易管制帶來的沖擊。

從法律的角度，建議企業(yè)及時了解相關(guān)政策的變動，尤其是公約的變動與生效，將直接影響海關(guān)監(jiān)管政策。另外需要提醒企業(yè)注意的是，即便存在物種鑒定、公約變動過渡期等問題，未以走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪入罪，如因未如實(shí)申報(bào)而導(dǎo)致偷逃稅款個人達(dá)到10萬元以上，單位達(dá)到20萬元以上的，仍然存在構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的風(fēng)險。

我國是CITES公約締約國，也是很多重要原材料的進(jìn)出口大國，我國農(nóng)林產(chǎn)品進(jìn)出口和加工企業(yè)，例如紅木行業(yè)相關(guān)企業(yè)，以及林業(yè)管理、海關(guān)等執(zhí)法部門應(yīng)該更好地了解CITES公約所管制的物種種類，了解貨物來源的合法性，嚴(yán)禁非法貿(mào)易，規(guī)避和化解我國企業(yè)面臨的風(fēng)險和困難。

（作者胡嵐嵐為上海市錦天城律師事務(wù)所資深律師）