今年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下簡(jiǎn)稱(chēng)《軟暴力意見(jiàn)》），對(duì)于“軟暴力”進(jìn)行了明確的定義，這無(wú)疑是非常必要的。

根據(jù)《軟暴力意見(jiàn)》，“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對(duì)他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段。

軟暴力可能涉嫌強(qiáng)迫交易、尋釁滋事、敲詐勒索等諸多犯罪，對(duì)于這些犯罪行為，如果符合刑法規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)定罪處罰。但是，“軟暴力”只是司法解釋所提出的概念，它并非一個(gè)刑法上的法律概念。而司法解釋只能對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行說(shuō)明，不能創(chuàng)造新的法律規(guī)范。因此，軟暴力構(gòu)成何罪，依然要取決于刑法本身的規(guī)定。不能先給行為人套上一頂軟暴力的帽子，然后因?yàn)檫@頂帽子，他就可以隨意契合某種犯罪的構(gòu)成要件。

比如，《軟暴力意見(jiàn)》認(rèn)為：“軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項(xiàng)“黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征”以及“惡勢(shì)力”概念中的“其他手段”。不過(guò)在認(rèn)定“軟暴力”是否黑社會(huì)性質(zhì)組織中的“其他手段”時(shí)，仍然要根據(jù)刑法規(guī)定來(lái)進(jìn)行甄別。

刑法關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征規(guī)定為，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。這里的“其他手段”作為一種兜底條款，必須和暴力、威脅具有等價(jià)值性。換言之，軟暴力必須以暴力作為后盾，一種沒(méi)有暴力后盾的軟暴力無(wú)論如何也不是暴力，否則就是對(duì)詞語(yǔ)的歪曲和玩弄。

這就是為什么兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》特別指出，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。

當(dāng)前，一個(gè)突出的問(wèn)題是，通過(guò)軟暴力方法限制人身自由索取債務(wù)經(jīng)常以非法拘禁罪追究刑事責(zé)任，而因行為人構(gòu)成非法拘禁罪，其組織就被定性為惡勢(shì)力組織。

兩高兩部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，必須要在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)?！岸啻螌?shí)施違法犯罪活動(dòng)”至少應(yīng)包括一次犯罪活動(dòng)。因此，如何準(zhǔn)確認(rèn)定軟暴力和非法拘禁罪的關(guān)系，就成為當(dāng)前掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)工作中一個(gè)突出的問(wèn)題。

刑法第二百三十八條規(guī)定了非法拘禁罪，它是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。

根據(jù)這個(gè)條文，非法拘禁罪有三個(gè)最基本的特征，非法性、剝奪性、持續(xù)性。

首先，通過(guò)合法方法剝奪他人人身自由不構(gòu)成犯罪，比如警察依法執(zhí)行公務(wù)拘留他人。但如果沒(méi)有法律依據(jù)，非法逮捕拘留自然構(gòu)成犯罪。

其次，非法拘禁必須剝奪人身自由，而非限制人身自由。刑法對(duì)于剝奪和限制人身自由有明確的區(qū)分，比如刑法第二百四十四條強(qiáng)迫勞動(dòng)罪就使用了限制人身自由的表述（以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的）。

剝奪人身自由既包括直接剝奪，也包括間接剝奪。前者如捆綁他人，后者如將他人關(guān)在房間中。但無(wú)論如何，都必須拘束他人的人身自由。如果他人的人身自由只是受到限制，并未完全拘束，自然不構(gòu)成非法拘禁。比如貼身型討債，債務(wù)人走到哪跟到哪，你可以去想去的任何地方，但行為人像蒼蠅一樣跟著你，像粘在衣服上的口香糖一樣粘著你。這種限制人身自由的方法就不具備剝奪性。

對(duì)于人身自由剝奪可以是有形剝奪，也可以是無(wú)形剝奪，比如在婦女洗澡時(shí)將其衣服拿走，又如在他人家門(mén)口放置毒蛇猛獸。這種無(wú)形剝奪的判斷必須根據(jù)被害人所屬的一般人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量其活動(dòng)自由是否完全受限。如某人戲弄智障人士，在其站立部位劃了一個(gè)圈，告知被害人不能走出圈中，否則就會(huì)被雷電劈死。智障人士信以為真，足足站立一天之久。從智障人士所屬的群體出發(fā)，他不敢走出圈中合情合理，所以也可以理解為無(wú)形剝奪。又如采取威脅方法，讓人不敢出門(mén)，擔(dān)心出門(mén)會(huì)被潑糞毆打，這自然也能認(rèn)定為非法拘禁。但如果僅僅是貼身跟隨的方式，這是無(wú)法認(rèn)定為剝奪人身自由的。

再次是持續(xù)性，非法拘禁罪是一種繼續(xù)犯，必須要持續(xù)一定的時(shí)間。《軟暴力意見(jiàn)》指出：有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時(shí)間在四小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在十二小時(shí)以上的，應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。然而，2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》認(rèn)為：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，非法剝奪他人人身自由二十四小時(shí)以上的，才應(yīng)予立案。

兩個(gè)司法解釋的矛盾在于，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，非法拘禁罪的立案標(biāo)準(zhǔn)更高，而針對(duì)普通民眾，入罪門(mén)檻則更低。這顯然有違民眾樸素的正義感，也不符合刑法面前人人平等的原則。

刑法中一個(gè)基本解釋技巧是“當(dāng)然解釋”，入罪時(shí)舉輕以明重，出罪時(shí)舉重以明輕。既然國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員未達(dá)二十四小時(shí)的非法拘禁可以出罪，那么普通民眾非法拘禁他人未達(dá)二十四小時(shí)更應(yīng)該出罪。

因此，對(duì)于《軟暴力意見(jiàn)》的規(guī)定，我的理解是，這里所說(shuō)的“十二小時(shí)”必須限定為“有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的”，只有當(dāng)這種非法拘禁屬于組織行為，才能適用“十二小時(shí)”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

法律的重要功能在于維護(hù)社會(huì)秩序，因此打擊黑惡勢(shì)力犯罪是完全必要的，對(duì)于符合刑法規(guī)定的軟暴力也應(yīng)當(dāng)予以打擊。但是，秩序的維護(hù)者如果不受到法律的約束，也可能異化為新的破壞秩序的力量。快刀斬亂麻式地治理社會(huì)頑疾可能讓民眾的拍手稱(chēng)快，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看卻會(huì)傷及法治的根本。司法裁判需要堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，不能為了短期的社會(huì)效果而違背法律規(guī)定。因此刑法始終要堅(jiān)守“罪刑法定”原則，在懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值中取得平衡。無(wú)論如何也不能為了政策目標(biāo)而突破刑法的必要限制。

托克維爾警告我們，民主制度的一個(gè)悖論就是多數(shù)的暴政。對(duì)抗這種民主弊病最有效武器就是法律界，“法學(xué)家秘而不宣地用他們的貴族習(xí)性去對(duì)抗民主的本能，用他們對(duì)古老事物的崇敬去對(duì)抗民主對(duì)新鮮事物的熱愛(ài)，用他們的謹(jǐn)慎觀(guān)點(diǎn)去對(duì)抗民主的好大喜功，用他們對(duì)規(guī)范的愛(ài)好去對(duì)抗民主對(duì)制度的輕視，用他們處事沉著的習(xí)慣去對(duì)抗民主的急躁。”這句話(huà)值得法律人深思。

“千里之堤，毀于蟻穴”，罪刑法定原則的一個(gè)小小漏洞可能造成法治大壩的坍塌災(zāi)難性后果。一如哈耶克所說(shuō)：“越是緊要關(guān)頭，越要堅(jiān)持原則”，愿法律人始終有這樣一種堅(jiān)守原則的清醒與勇氣。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。