前段時(shí)間，針對(duì)地方試點(diǎn)個(gè)人破產(chǎn)問題，我在本專欄寫過一篇《破產(chǎn)法的溫度｜地方“試點(diǎn)”個(gè)人破產(chǎn)宜緩行》（2019-07-19，澎湃商學(xué)院）。在制度供給缺位、地方創(chuàng)新沖動(dòng)強(qiáng)烈的背景下，地方的努力應(yīng)該尊重，但并不值得鼓勵(lì)。地方能否“試點(diǎn)”個(gè)人破產(chǎn)的問題，歸根結(jié)底還是破產(chǎn)法視角下如何處理中央和地方的關(guān)系問題。而且，從破產(chǎn)法角度看中央和地方關(guān)系，個(gè)人破產(chǎn)問題不少，企業(yè)破產(chǎn)同樣也問題如山。今天，我們就來談?wù)勂飘a(chǎn)重整與中央和地方關(guān)系。

安然公司破產(chǎn)案，為我們展開這個(gè)問題提供了絕佳的視角。2001年12月2日，星期天，位居美國企業(yè)Top10的安然公司，通過互聯(lián)網(wǎng)突然向美國紐約南區(qū)破產(chǎn)法院提出破產(chǎn)保護(hù)申請(qǐng)。鑒于安然公司身陷財(cái)務(wù)造假丑聞且不可自拔，其破產(chǎn)并不讓人意外；但讓人大跌眼鏡的，是安然公司在申請(qǐng)破產(chǎn)前，處心積慮的“臨門一腳”，精心選擇了心儀的破產(chǎn)法院。

安然公司是一家在得克薩斯州休斯敦市登記的能源企業(yè)，其總部安然大廈也在休斯敦。當(dāng)然包括董事會(huì)主席肯尼斯?賴（Kenneth Lay）在內(nèi)，兩萬多員工都在50層高的安然大廈里努力工作。得克薩斯南區(qū)破產(chǎn)法院，距離安然大廈不過7個(gè)街區(qū)。無論是從地理還是常理，安然公司在得克薩斯南區(qū)破產(chǎn)法院申請(qǐng)破產(chǎn)，都名正言順。

但是，安然卻選擇在紐約南區(qū)破產(chǎn)法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。在紐約，安然子公司的員工僅57人；紐約南區(qū)破產(chǎn)法院，距離安然公司距離1600多英里。更讓讀者拍案驚奇的，是紐約南區(qū)破產(chǎn)法院居然安之如怡地啟動(dòng)破產(chǎn)程序。這樣的破產(chǎn)申請(qǐng)，也實(shí)在太任性了吧？

《華爾街日?qǐng)?bào)》兩位記者斯密斯和埃姆什威勒，在后來完成的《24天：安然垮臺(tái)真相》一書中指出，早在2001年10月，安然公司就在準(zhǔn)備破產(chǎn)事宜，只不過戴能杰收購?fù)涎恿诉@一進(jìn)程；當(dāng)戴能杰收購進(jìn)入死胡同，安然立刻準(zhǔn)備啟動(dòng)破產(chǎn)程序。這本書中寫道，“安然的主管們希望成為此案中第一個(gè)訴諸法庭的公司，這樣就可以在出庭地點(diǎn)的選擇上有一些主動(dòng)權(quán)。紐約處理過很大的破產(chǎn)案，所以安然認(rèn)為那里的法庭在審理上，比之那些夾在所有憤怒的將要失業(yè)的安然員工中間的休斯敦當(dāng)?shù)氐姆ㄍィ瑫?huì)減少一些被感情左右的不利因素?！?001年12月2日14時(shí)，安然公司在網(wǎng)上向紐約南區(qū)破產(chǎn)法院提出破產(chǎn)保護(hù)申請(qǐng)。

通過此舉，安然成功地暫時(shí)實(shí)現(xiàn)其核心目標(biāo)，即通過申請(qǐng)美國破產(chǎn)法第11章重整程序。按照美國的法律設(shè)計(jì)，重整程序旨在拯救企業(yè)，債務(wù)人將有機(jī)會(huì)就清償方案與債權(quán)人展開談判，并根據(jù)談判結(jié)果主動(dòng)提出重整計(jì)劃草案。重整程序可以盡最大限度保留原有管理層，盡可能阻止或者拖延外部力量對(duì)公司內(nèi)部的調(diào)查。正如《24天：安然垮臺(tái)真相》所寫，無論是重整還是破產(chǎn)清算，“不管采取哪種形式，像安然這樣的巨型公司，整個(gè)破產(chǎn)的處理過程，怎么也得折騰上個(gè)幾年時(shí)間?！?/p>

安然公司的債權(quán)人，對(duì)此當(dāng)然極為不滿，隨即向紐約南區(qū)破產(chǎn)法院提出動(dòng)議，要求向得克薩斯南區(qū)破產(chǎn)法院移交管轄權(quán)。此舉遭到主審法官阿瑟? 貢薩雷斯（Authur J. Gonzalez）的駁回。

不僅如此，面對(duì)不少債權(quán)人請(qǐng)求指定管理人的動(dòng)議，貢薩雷斯法官干脆無限期推遲相關(guān)聽證會(huì)。而在推遲期間，法院主導(dǎo)各方達(dá)成協(xié)議，安然管理層在部分更換后留在原位置，甚至領(lǐng)取了總計(jì)5000萬美元的留守基金?？夏崴?賴也選出心儀的轉(zhuǎn)機(jī)管理專家斯蒂芬?庫珀（Stephen Cooper）作為自己的繼任者，出任破產(chǎn)程序中安然公司的CEO。此后，指定管理人的動(dòng)議自然被法院駁回……最終，肯尼斯?賴成功金蟬脫殼，紐約南區(qū)破產(chǎn)法院也再度夯實(shí)其作為債務(wù)人企業(yè)管理層“保護(hù)傘”的形象。后來，盡管安然公司面臨包括國會(huì)在內(nèi)的調(diào)查，前安然副主席巴克斯特也在2002年1月25日選擇自殺，審計(jì)公司安達(dá)信在銷毀證據(jù)后受到刑事檢控，肯尼斯?賴盡管被公眾與本?拉登相提并論為布什總統(tǒng)“最該抓獲的人”，但截至2003年夏天，肯尼斯?賴“和他的太太還在城里，有時(shí)候一起出席晚會(huì)，有時(shí)候去橡樹河區(qū)的鄉(xiāng)間俱樂部打球。他們看上去過著閑散舒適的生活”……

安然破產(chǎn)案的上述爭(zhēng)議，本質(zhì)上是“選擇法院”（forum shopping）?！斑x擇法院”問題，在破產(chǎn)司法領(lǐng)域并不新鮮，但在1978年美國破產(chǎn)法改革尤其是成立破產(chǎn)法院之后，這個(gè)問題卻大有越演越烈之勢(shì)。法院的核心目標(biāo)是輸出正義，破產(chǎn)法領(lǐng)域同樣需要破產(chǎn)法院輸出破產(chǎn)法意義上的正義。在一個(gè)高度市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本位的破產(chǎn)市場(chǎng)，給予破產(chǎn)程序參與各方更多的選擇權(quán)，包括允許并鼓勵(lì)其在合法的框架內(nèi)“選擇法院”，這似乎無可厚非。

破產(chǎn)程序中不同參與方對(duì)“選擇法院”的趨之若鶩，既囿于美國破產(chǎn)法寬松的管轄權(quán)規(guī)則，更是基于其各種各樣的利益訴求——

站在債務(wù)人的角度，破產(chǎn)法院能否成為管理層的“保護(hù)傘”，或者說能否盡可能適用“債務(wù)人經(jīng)管”（Debtor-in-possession），就成為債務(wù)人企業(yè)“選擇法院”的核心目標(biāo)。按照《美國破產(chǎn)法》，“債務(wù)人經(jīng)管”制度是其常態(tài)，也往往是誘導(dǎo)債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的核心因素。選擇“債務(wù)人經(jīng)管”制度后，公司原有經(jīng)營管理一如既往，基本不受大的影響，也不需要面對(duì)外部管理人刨根究底的調(diào)查，像安然公司這樣丑聞纏身的管理層自然更容易躲開調(diào)查。而更重要的是，按照“債務(wù)人經(jīng)管”模式，在180天的時(shí)間內(nèi)，債務(wù)人企業(yè)有排他性的提出重整計(jì)劃草案的權(quán)力；包括債權(quán)人在內(nèi)，在這期間適用自動(dòng)中止制度，對(duì)債務(wù)人企業(yè)無法做任何實(shí)質(zhì)性的干預(yù)。由此，這項(xiàng)權(quán)力也成為債務(wù)人的管理層與債權(quán)人就債務(wù)削減談判，甚至脅迫債權(quán)人就范的“尚方寶劍”。

在上世紀(jì)90年代，特拉華破產(chǎn)法院一度是債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的首選。但隨著特拉華破產(chǎn)法院案多人少，對(duì)大案要案的吸引力逐漸消退，這給包括紐約南區(qū)破產(chǎn)法院在內(nèi)的后起之秀可乘之機(jī)。特拉華破產(chǎn)法院和紐約南區(qū)破產(chǎn)法院可謂破產(chǎn)領(lǐng)域的泰山北斗，除此之外其他破產(chǎn)法院也對(duì)大案要案管轄垂涎三尺。

安然公司管理層處心積慮地選擇在紐約提出破產(chǎn)申請(qǐng)，正是因?yàn)榧~約南區(qū)破產(chǎn)法院從2000年開始后來居上，一舉成為美國名副其實(shí)的“破產(chǎn)之都”：該法院大案要案扎堆，法官見多識(shí)廣；紐約地區(qū)破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者高手如云，總有一款適合你；在以往的大案要案審理中，紐約南區(qū)破產(chǎn)法院對(duì)債務(wù)人企業(yè)管理層一向以友善著稱……這些因素讓大型債務(wù)人企業(yè)在“選擇法院”時(shí)，對(duì)“破產(chǎn)之都”趨之若鶩。正如《24天：安然垮臺(tái)真相》所寫，“安然意識(shí)到自己在老家已經(jīng)沒有任何主場(chǎng)優(yōu)勢(shì)了?！?/p>

除債務(wù)人企業(yè)的管理層外，其他破產(chǎn)程序參與方，對(duì)于“選擇法院”也各有心思。債權(quán)人“選擇法院”，當(dāng)然更注重的是債務(wù)清償率，還有法院對(duì)債權(quán)人意見的尊重程度。而管理人“選擇法院”，特別關(guān)注兩點(diǎn)：一點(diǎn)是相關(guān)法院大案要案多不多，更多的大案要案，意味著更高的管理人報(bào)酬；另一點(diǎn)，則更注重法院對(duì)管理人報(bào)酬的打折程度：打折幅度越大，管理人就越避之唯恐不及；打折幅度越小，管理人當(dāng)然就越趨之若鶩。在一個(gè)高度技術(shù)化、專業(yè)化的破產(chǎn)服務(wù)市場(chǎng)中，總有人能夠提供具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的法律服務(wù)，實(shí)現(xiàn)客戶利益的最大化；在破產(chǎn)案件開始前精心“選擇法院”，就像刑事案件中精心選擇陪審員一樣，成為勝訴與否的絕佳保障。

退一步說，在美國，破產(chǎn)法院自身也有強(qiáng)烈的被選擇動(dòng)機(jī)。洛普基教授在其大作《法院的失敗：大案競(jìng)爭(zhēng)如何腐蝕破產(chǎn)法院》（Courting Failure: How Competition for Big Cases is Corrupting the Bankruptcy Courts）一書中，就提及破產(chǎn)法院的法官會(huì)基于如下理由，千方百計(jì)吸引大案要案：其一，個(gè)人因素，即破產(chǎn)法官喜歡審理大案要案時(shí)的權(quán)力感。一紙裁定即可左右動(dòng)輒上百萬、上千萬乃至數(shù)以億計(jì)的債權(quán)歸屬，法官無疑是破產(chǎn)程序中最有權(quán)力的太上皇。其二，光環(huán)因素，即與權(quán)力相伴而生的名人效應(yīng)。因?yàn)榇蟀付拿襟w關(guān)注，會(huì)將審理該案件的破產(chǎn)法官塑造成聲振寰宇的明星法官。明星法官自然會(huì)有更多的演講、獲得榮譽(yù)和接受采訪的機(jī)會(huì)。即便明星法官駕鶴西歸，相關(guān)判決的里程碑意義也足以使其百世流芳。其三，社群因素，即破產(chǎn)法官產(chǎn)生于當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)執(zhí)業(yè)團(tuán)體，而且其一個(gè)任期只有14年，需要考慮連任問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1998-2002年期間，美國破產(chǎn)法官連任的比例低于92%。對(duì)任何處于第一個(gè)任期的破產(chǎn)法官，超過8%的淘汰率，都是一柄懸在頭上的達(dá)摩克利斯之劍。而法官連任與否，完全取決于破產(chǎn)法官與其所在破產(chǎn)執(zhí)業(yè)社群的和諧程度，大案要案必然會(huì)成為破產(chǎn)法官和當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)執(zhí)業(yè)者群體的潤(rùn)滑劑。

應(yīng)該說，“選擇法院”既是破產(chǎn)法實(shí)施本身市場(chǎng)化的體現(xiàn)，也是美國破產(chǎn)制度進(jìn)化過程中一個(gè)始料未及的現(xiàn)象?？v觀美國史，無論是殖民地時(shí)期還是邦聯(lián)時(shí)期，各殖民地（邦）都互相獨(dú)立，包括司法裁定之內(nèi)，互相很難承認(rèn)和執(zhí)行。這一歷史事實(shí)，為債務(wù)人逃廢債，提供巨大的舞臺(tái)。正因?yàn)槿绱?，按照查爾?比爾德的《美國憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，以債權(quán)人利益為代表的參與美國制憲會(huì)議的先賢們，最終在1787年美國《憲法》中，寫入“破產(chǎn)條款”，將破產(chǎn)法的立法權(quán)保留在聯(lián)邦中央?？紤]到各州有自己的憲法、刑法、公司法、財(cái)產(chǎn)法等幾乎所有法律，各州可以自由選擇死刑存廢、槍支管制甚至同性婚姻，“破產(chǎn)條款”的入憲確實(shí)是一個(gè)革命性的立法。按照我即將發(fā)表的論文《美國憲法“破產(chǎn)條款”入憲考》，盡管“破產(chǎn)條款”入憲極為偶然，但確實(shí)有其內(nèi)在邏輯和動(dòng)力。而且，這一革命性的立法，后來也得到南非憲法、澳大利亞憲法等的移植。由此足以說明，“破產(chǎn)條款”入憲本身，確實(shí)為從憲法層面，為處理破產(chǎn)法中的中央和地方關(guān)系，提供一個(gè)優(yōu)質(zhì)范本。

如果說“破產(chǎn)條款”的入憲本身，已解決破產(chǎn)法與憲法對(duì)接這一現(xiàn)代化問題，但“破產(chǎn)條款”的入憲本身，并不能一勞永逸地終結(jié)該問題?；蛘哒f，我們現(xiàn)在面臨的問題是一個(gè)后現(xiàn)代的問題：“破產(chǎn)條款”的入憲，并未終結(jié)破產(chǎn)法層面中央和地方關(guān)系面臨的挑戰(zhàn)。實(shí)踐中“選擇法院”的大行其道，可能使破產(chǎn)法層面對(duì)于中央和地方關(guān)系的處理，面臨新的挑戰(zhàn)。新挑戰(zhàn)當(dāng)然需要新對(duì)策，美國破產(chǎn)界同行也還在探索。

這個(gè)問題，對(duì)于我們這樣一個(gè)處于前現(xiàn)代的破產(chǎn)法體系，從未雨綢繆的角度具有很高的參考價(jià)值。相比于美國相對(duì)寬泛的破產(chǎn)案件管轄權(quán)規(guī)則、相對(duì)獨(dú)立的破產(chǎn)司法體系、相對(duì)專業(yè)的破產(chǎn)服務(wù)市場(chǎng)，我國破產(chǎn)法從立法到實(shí)施，還有很大的進(jìn)化空間。長(zhǎng)期以來，《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條設(shè)定的債務(wù)人住所地管轄權(quán)規(guī)則，苛刻而死板，司法和實(shí)務(wù)界均受困于該規(guī)則良多；在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)語境下，這一規(guī)則不僅無助于問題解決，反而可能產(chǎn)生更多的問題。在可以預(yù)見的將來，采取更為寬松的管轄權(quán)規(guī)則，可能是我國破產(chǎn)法改革的方向。這也就是說，在不遠(yuǎn)的將來，我們同樣會(huì)面臨“選擇法院”這一后現(xiàn)代問題：法院對(duì)破產(chǎn)案件受理標(biāo)準(zhǔn)的寬松與否、法院是否尊重債權(quán)人會(huì)議決議乃至是否偏好強(qiáng)裁、法院是否喜歡對(duì)管理人報(bào)酬打折、法院以往案件對(duì)債務(wù)人的寬容程度、法院對(duì)債務(wù)人經(jīng)管的偏好、法院對(duì)共益?zhèn)鶆?wù)的認(rèn)定、法院與管理人群體的和諧度、法院與地方政府的聯(lián)動(dòng)程度等等，都可能成為參與破產(chǎn)程序各方“選擇法院”的因素。

反過來，隨著清算與破產(chǎn)審判庭的普遍設(shè)立以及北京、上海和深圳破產(chǎn)法庭的設(shè)立，破產(chǎn)司法體系的專業(yè)化、獨(dú)立化程度可能會(huì)越來越加強(qiáng)，這也意味著不同地方法院也可能會(huì)面臨一定程度的案源競(jìng)爭(zhēng)、大案競(jìng)爭(zhēng)，或者說渴慕成為破產(chǎn)程序不同參與方“選擇法院”的首要候選目標(biāo)。

到時(shí)候，中國的“安然”和“肯尼斯?賴”們，又會(huì)往“選擇”哪個(gè)法院呢？這真是一個(gè)幸福的煩惱。

（作者陳夏紅為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）