在日常經營過程中，企業(yè)往往需要與政府機關、公共部門及供應商交往。實務中，不少賄賂行為是由企業(yè)員工個人實施的，如銷售人員為完成業(yè)績指標而向客戶行賄，而執(zhí)法機關則往往會因此而追究企業(yè)的相關責任。隨著中國企業(yè)越來越多地走出國門，需要面對正在不斷強化的域外反賄賂合規(guī)監(jiān)管，與此同時，國內也在不斷升級反腐敗反賄賂的執(zhí)法力度。因此，對跨境的中國企業(yè)而言，反賄賂合規(guī)的重要性不斷凸顯，不僅應滿足國內的反腐規(guī)定，也要遵守境外的相關法律法規(guī)，注意相關的合規(guī)風險。

某種程度而言，狹義的合規(guī)就是指反賄賂合規(guī)，即將企業(yè)的合規(guī)體系建立和運行情況作為認定經營者（單位）責任或個人責任的考量因素，這一做法在許多歐美國家和國際組織中早已有較為完善的實踐，在我國司法實踐中也可謂有據可循。

不可否認，反賄賂合規(guī)無法完全杜絕賄賂行為的發(fā)生，但是卻可以降低賄賂帶來的風險，并且在發(fā)生相關違規(guī)行為時保護企業(yè)、管理層免于或少承擔不利的責任。

一、域外法視野下的反賄賂合規(guī)

在許多域外執(zhí)法機構的反賄賂調查案例中，無論企業(yè)還是企業(yè)成員實行賄賂行為，企業(yè)的管理層或治理機構都會被質疑是否盡到管理職責，倘若企業(yè)不能提供證據證明其建立了有效的反賄賂合規(guī)體系，那么企業(yè)如簡單地以未參與、不知情或行賄人“個人行為”作為抗辯理由，則不易為執(zhí)法機構所接受。

1.美國

美國是最早建立反腐敗合規(guī)制度的國家。早在1977年，為了打擊因“水門事件”揭露出的美國軍工企業(yè)在海外以行賄獲取訂單的腐敗行為，美國出臺了《反海外腐敗法案》（Foreign Corrupt Practice Act,FCPA），其立法本意在于禁止美國企業(yè)在海外業(yè)務中賄賂當地政府官員。這部法案可以說奠定了企業(yè)的合規(guī)管理責任，也是“反腐敗”“反商業(yè)賄賂”領域最重要的法案之一。

FCPA主要由會計賬目條款和反賄賂條款兩部分組成，對該兩部分條款的違反，即可能構成刑事犯罪。美國FCPA的兩大執(zhí)法機構：司法部（DOJ）和證券交易委員會（SEC），在決定是否對違法企業(yè)提起訴訟、如何量刑、是否與違法企業(yè)達成和解及達成何種和解條件時均會考慮企業(yè)是否有充分、有效的合規(guī)機制。2004年《聯邦量刑指南》中規(guī)定，企業(yè)建立有效合規(guī)體系可以減輕處罰。因此，企業(yè)及時完善有效的合規(guī)工作，包括合規(guī)培訓、合規(guī)調查、整改措施等可在一定程度上幫助企業(yè)避免或減輕FCPA項下的處罰。反之，若企業(yè)明知不合規(guī)行為存在卻沒有采取合規(guī)舉措，企業(yè)及高管均有可能在美國法下被重罰，甚至承擔刑事責任。

此外，特別需要提醒中國赴美企業(yè)注意的是：

所有在美國境內從事商事活動或和與美國之間有商務往來的公司，包括非美國本土公司，都需受到FCPA的管轄；

所有的產業(yè)都是FCPA的可能目標；

個人違反FCPA時可能被判處監(jiān)禁和罰金；

FCPA禁止通過第三人或中間機構行賄；

當一個公司合并收購另一公司時，后繼者將承擔原當事人所需承擔的FCPA責任。不能以對相關法律不知情為由進行抗辯。

2.英國

英國2010頒布的《反腐敗法案》（Bribery Act）中，將賄賂分為一般賄賂犯罪、賄賂外國公職人員罪、商業(yè)組織防止賄賂失職罪。其中的“商業(yè)組織防止賄賂失職罪”（Failure of commercial organizations to prevent bribery），系指商業(yè)組織的關聯方（Associated Person，包括企業(yè)員工、代理人、子公司等）為了使該商業(yè)組織保留或獲得業(yè)務或在經營中謀取競爭優(yōu)勢而進行賄賂的，該商業(yè)組織將因未能阻止其關聯方賄賂而違反《反賄賂法案》。也就是說，如果企業(yè)能證明其已經制定了“充分程序”（Adequate Procedure）來防止關聯方行賄，則可以構成一項抗辯，且為絕對抗辯（Full Defense），只要企業(yè)能證明其具備充分的程序來阻止關聯方的賄賂行為，即使發(fā)生關聯方行賄的個案，企業(yè)依然可以據此免責。在這一體例下，將反商業(yè)賄賂上升為一項法定義務，“不作為”的行為將使商業(yè)組織面臨刑事風險。

2011年3月，英國頒布了《2010年賄賂法案指南》（The Bribery Act 2010 Guidance），提出了構建“充分程序”的六大原則，即程序比例原則、最高層責任原則、風險評估原則、盡職調查原則、溝通原則、監(jiān)督和復查原則。

3.法國

2016年12月，法國通過了《薩賓第二法案》（Loi Sapin II），該法案增設了“反貪局”（l’Argence Francaise Anti-corruption，AFA）這一專門機構，該局的設立旨在發(fā)現及預防腐敗、利用影響力交易、侵占、挪用公共資金及利益等行為，加大打擊腐敗、賄賂行為的執(zhí)法力度。AFA可以要求符合一定條件的企業(yè)采取積極的措施和程序以防范腐敗風險，并明確提出該類公司應建立包括內部行為準則、內部舉報程序、風險審查機制、第三方的風險評估程序、財務管控制度、管理層和員工合規(guī)培訓、違規(guī)懲戒機制、合規(guī)監(jiān)督和評估機制在內的合規(guī)措施，否則執(zhí)法機關可能要求公司在規(guī)定期限內實施要求的合規(guī)制度，并可能對包括首席執(zhí)行官在內的高級管理人員個人處以最高20萬歐元、對公司處以最高100萬歐元的罰款，甚至面臨刑事起訴，可判處兩年以下監(jiān)禁。

4.聯合國

1997年，聯合國經濟合作與發(fā)展組織（OECD）通過了《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions，下稱“OECD反腐敗公約”），并于1999年正式生效，至今有44個國家為締約國，中國目前為觀察國。

在國際組織層面，另一個重要的法案就是《聯合國反腐敗公約》（United Nations Convention against Corruption, UNCAC）。該公約于2003年10月第58屆聯合國大會審議，并于2005年12月14日正式生效。中國于2005年10月27日經十屆全國人大常委會第十八次會議審議并批準加入該公約。該公約主要在腐敗的預防機制、國際反腐執(zhí)法合作、跨國追贓、國際引渡等方面制章立制。

5.世界銀行

世界銀行（World Bank）也有其獨具特點的反腐敗規(guī)則體系。世行有5個機構組成：國際復興開發(fā)銀行、國際開發(fā)協會、國際金融公司、多邊投資擔保機構、國際投資爭端解決中心。由于世行貸款資助項目多涉及市政工程、醫(yī)療和教育設施等基礎建設領域，資金投入量大，因此世行對于參與其資助項目的企業(yè)有著嚴格的合規(guī)要求，以確保安全、合理、有效地使用貸款資金。

世行內設誠信局（Integrity Vice Presidency，IVP）,專門負責對于世行資助項目中的欺詐和腐敗行為進行調查和追責，對于投資項目貸款借款人存在的“腐敗行為”“欺詐行為”“串通行為”“施加壓力”“阻礙行為”等，均可開展調查并進行制裁。其制裁的范圍不僅包括直接實施可制裁行為的企業(yè)，還可以延伸制裁該企業(yè)的關聯企業(yè)，不論關聯企業(yè)是否直接參與了可制裁行為。此外，世行還于2010年與亞洲發(fā)展銀行、非洲發(fā)展銀行集團、歐洲復興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行集團簽訂《共同實施制裁決議的協議》，對腐敗、欺詐等行為可以實施聯合制裁。

二、中國法視野下的反賄賂合規(guī)義務

我國現行法律尚未對企業(yè)建立合規(guī)體系有明確要求，而且對于擁有合規(guī)體系的企業(yè)在涉及政府執(zhí)法時也無明確的、可見的獎勵。但事實上，在我們最近的立法中已明顯看到與國際立法接軌的趨勢。

在行政法的層面，2018年正式施行的新《反不正當競爭法》第七條第三款規(guī)定：“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外。”對此，原國家工商總局（現市場監(jiān)管總局）反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦，在2017年11月接受中國工商報記者專訪時認為，經營者已制定合法、合規(guī)、合理的措施，采取有效措施進行監(jiān)管，不應放縱或變相放縱工作人員實行賄賂行為。因此，經營者如能舉證自身已建立較為完備的內部控制體系和合規(guī)制度，并對商業(yè)賄賂行為進行了有效的制度防范和打擊，那么或可豁免因員工的賄賂行為而導致的經營者商業(yè)賄賂責任。

而在刑事層面，司法機關在判斷企業(yè)是否應當承擔刑事責任時，通常會考慮以下因素：（1）有無為企業(yè)非法謀利之目的；（2）是否由企業(yè)決策機構按決策程序作出；（3）是否以企業(yè)名義實施；（4）是否與單位業(yè)務有關；（5）違法利益是否歸屬于企業(yè)，等等。因此，實務中，企業(yè)是否有有效的合規(guī)制度，是否針對特定違法行為有成文的禁止性規(guī)定，在業(yè)務開展過程中有無對職務權限、決策流程和利益歸屬方面進行建章立制或采取有效的監(jiān)督控制措施，等等，均可作為區(qū)分企業(yè)/個人責任時的一項有利的抗辯證據。

可以說，在司法實務中，將企業(yè)合規(guī)體系的建立和運作情況納入執(zhí)法和司法時的考量依據，應當是我國行政執(zhí)法和刑事司法的大勢所趨。

三、應對執(zhí)法機構調查

無論是面對哪一個執(zhí)法機構的調查，我們都建議企業(yè)及時響應，積極配合，理性應對。

1.及時開展自我調查

在接到相關部門的通知后，及時開展內部自我調查十分重要，被調查方可以聘請律師團隊，完成初步分析，確定抗辯策略，搜集抗辯證據，撰寫抗辯材料等，內部調查有助于企業(yè)對所涉問題全面了解、評估責任，并開展下一步工作。

2.積極響應配合調查機關

很多執(zhí)法機構將被調查方的配合態(tài)度作為量刑的因素之一。如在美國的FCPA執(zhí)法調查中，執(zhí)法機構將企業(yè)對非法行為的自報（self-report）、對調查的配合（cooperation）以及補救努力（remedial efforts）作為權衡行動的最基本的考量。

反之，如果企業(yè)不積極配合，則可能喪失合法權利。如世行通常會在調查函中給予企業(yè)一定的抗辯期限，在該期限內，如果被調查方沒有提供任何書面回應，世行誠信局會認為企業(yè)對當前的指控沒有反駁意見和證據，從而直接進入制裁裁量的階段。這等于企業(yè)放棄了自我抗辯和配合調查的機會。而根據世行的相關制裁規(guī)定，積極配合調查將為企業(yè)爭取到減輕1-3年或減輕50%幅度的情節(jié)。

3.合理抗辯爭取權利

調查初期，執(zhí)法機關一般會依據現有證據得出初步意見，或初步的處罰建議。面對執(zhí)法機關的初步意見，我們建議企業(yè)還是應當從實際出發(fā)，基于真實的調查情況，剖析法律法規(guī)與事實，理性尋找抗辯突破點，仔細并合法地搜集相關證據。通常，執(zhí)法機構對于被調查企業(yè)提供的合理合法的抗辯意見和證據都會有一個審核的過程，如果認為證據充分，有可能會采信被調查的抗辯意見。

4.重視處理結果

執(zhí)法機構的調查并不必然意味著定罪、起訴，如果是面對FCPA的執(zhí)法和指控，執(zhí)法機構還是有可能與被調查人達成認罪協議、簽訂延遲起訴協議、簽訂不起訴協議或決定不起訴。如果世行裁定制裁企業(yè)的，企業(yè)在收到制裁程序通知后，還可選擇救濟途徑：（1）提交書面解釋，要求撤銷或修改制裁措施；（2）如果不同意撤銷或修改制裁措施，可繼續(xù)向制裁委員會申訴；（3）或直接向制裁委員會申訴。

四、建立中國企業(yè)反賄賂合規(guī)制度的建議

如前所述，不少國家和國際組織在進行制裁或處罰時，都會將企業(yè)合規(guī)計劃列為量刑要素之一，因此，加強合規(guī)工作已成為企業(yè)健全內部管理的一個趨勢。細節(jié)決定成敗，企業(yè)對于合規(guī)工作不但要高度重視，還應努力落實到細節(jié)。

1.識別并評估企業(yè)的反賄賂合規(guī)風險

企業(yè)需要根據法律政策、經營環(huán)境、所屬行業(yè)、內部組織結構、決策流程、日常運營、商業(yè)伙伴等企業(yè)基本情況，聘請專業(yè)合規(guī)律師對的商業(yè)賄賂風險進行審查，識別并評估公司重點業(yè)務領域和環(huán)節(jié)的賄賂合規(guī)風險，并給出相應的合規(guī)建議。

2.制定企業(yè)反商業(yè)賄賂合規(guī)政策

一套成文、有效的反賄賂合規(guī)政策以及配套的具體操作流程（比如：采購、招投標、業(yè)務招待與差旅報銷標準、權限、流程等），不但可以幫助企業(yè)在日常經營中規(guī)范員工的行為；此外，也可以在應對違規(guī)事件中向執(zhí)法機關進行舉證，作為企業(yè)已盡到審慎的注意義務的抗辯。合規(guī)手冊、指引等應當確保分發(fā)到員工，并使員工充分知曉內容，尤其是重點業(yè)務領域和環(huán)節(jié)的員工。

3.定期完善的合規(guī)培訓

企業(yè)應當采取必要的措施，定期面向企業(yè)高管、合規(guī)人員、普通員工、企業(yè)的代理人以及第三方合作伙伴，進行相關法律、法規(guī)、內部規(guī)范的培訓、教育，以提升員工的合規(guī)意識，預防商業(yè)賄賂行為。

4.制定內部和外部的會計控制程序

無論是美國的FCPA，或是英國、法國的反腐敗法規(guī)，均要求企業(yè)確保會計賬簿、會計記錄和會計賬目準確、完整，不被用來掩蓋賄賂行為。此類會計控制措施既可以由企業(yè)自己的財務和審計部門完成，也可以由外部會計師按照所在國的相關商業(yè)法律和會計準則的規(guī)定完成。

5.建立調查舉報機制

企業(yè)應當結合實際建立違規(guī)的內部預警系統、投訴舉報機制以便收集員工提供的關于違反行為準則的線索或信息；通過內部調查流程等及時發(fā)現并處理違規(guī)的行為；針對違反行為準則的員工，建立懲處機制；以及針對發(fā)現的商業(yè)賄賂行為的補救機制等。

6.健全的執(zhí)行及監(jiān)督體系

徒法不足以自行，建章立制之后，更為重要的是企業(yè)應當確保自身有效地實施反賄賂合規(guī)政策，定期開展自查，如項目執(zhí)行與支付的審核、費用報銷合規(guī)管控、定期合規(guī)檢查與專項合規(guī)檢查、針對投資項目和子公司的投資后合規(guī)管理等，對高風險的第三方也可以建立黑名單及觀察名單等。此外，企業(yè)也可以聘請外部律師和審計師，加強反賄賂審計和監(jiān)督，發(fā)現賄賂風險時，及時主動積極處理。

7.重視商業(yè)伙伴等第三方的合規(guī)，并納入合規(guī)體系

在商業(yè)經營中，第三方可以包括供應商、代理商、顧問、經銷商、服務機構等商業(yè)伙伴。在與第三方合作時，企業(yè)應當第一時間將企業(yè)合規(guī)政策明確告知商業(yè)伙伴，并取得商業(yè)伙伴的合規(guī)承諾。對于第三方，企業(yè)可以進行必要的盡職調查，包括專業(yè)資質、商業(yè)信譽、涉訴信息、行為記錄等。對第三方在商業(yè)交易中的角色定位，應當審慎地審查并評估風險，對第三方的支付也應審核付款目的、金額、時間等要素，是否符合交易慣例。

（作者劉炯為上海市錦天城律師事務所高級合伙人，胡嵐嵐為上海市錦天城律師事務所資深律師）