近日，林小青以律師身份作為“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)重要成員”成為兩項(xiàng)指控的被告人牽動(dòng)著眾多法律人的心弦。

根據(jù)起訴書，林小青律師因?yàn)楸豢亍皭簞?shì)力犯罪集團(tuán)”的青海合創(chuàng)匯中汽車服務(wù)有限公司（簡(jiǎn)稱“青海合創(chuàng)公司”）提供法律服務(wù)而身陷囹圄。起訴書指控青海合創(chuàng)公司在2017年5月至2018年1月間，違法發(fā)放貸款，并采取欺騙、恐嚇、威脅、滋擾糾纏、惡意訴訟等手段，實(shí)施詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易等違法犯罪活動(dòng)，騙取被害人財(cái)產(chǎn)。2017年7月，林小青律師被青海合創(chuàng)公司聘為法律顧問，為該公司提供法律服務(wù)。

青海合創(chuàng)公司被控通過“套路貸”實(shí)施多起詐騙和敲詐勒索行為，而林小青律師則被檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定為詐騙和敲詐的幫助犯。

《起訴書》指控林律師是“惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)重要成員”，所以對(duì)惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)的所有詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，林律師“作為青海合創(chuàng)公司法律顧問，通過向法院提起訴訟方式對(duì)羅樂實(shí)施敲詐勒索”。

根據(jù)該案辯護(hù)人發(fā)布的辯護(hù)意見，公訴人認(rèn)為：林律師的法律顧問的名牌擺放在青海合創(chuàng)公司，強(qiáng)化了該犯罪集團(tuán)成員內(nèi)心的犯罪意志，林律師法律顧問的身份為犯罪分子提供了心理支持，即是幫助該犯罪集團(tuán)的共犯。

如果辯護(hù)意見準(zhǔn)確地轉(zhuǎn)述了公訴人的意見，那么有理由認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)對(duì)惡勢(shì)力犯罪以及律師職業(yè)的特殊性都缺乏足夠的認(rèn)識(shí)。

單純從入罪的角度，要想認(rèn)定對(duì)黑惡勢(shì)力存在客觀上的幫助行為非常容易。外賣小哥的送餐，司機(jī)受雇開車，飾品店銷售大金鏈，紋身店紋身，影視劇的暴力鏡頭，甚至領(lǐng)導(dǎo)的合照與墨寶，都在客觀上為黑惡勢(shì)力提供了物理上的幫助或者心理上的鼓勵(lì)。

如果采取這種做法，那么對(duì)幫助行為的認(rèn)定就幾乎等同于隨心所欲天馬行空了。但刑法理論普遍認(rèn)為，上述行為屬于日常生活的中立幫助行為，不屬于刑法上的危害行為。對(duì)此，2019年4月9日兩高兩部《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》也指出：僅因臨時(shí)雇傭或被雇傭、利用或被利用以及受蒙蔽參與少量惡勢(shì)力違法犯罪活動(dòng)的，一般不應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力成員。

律師的職業(yè)行為雖然不同于中立幫助行為，但也享有廣泛的刑事豁免。在刑法理論中，律師的職業(yè)行為屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)這種重要的出罪事由。

醫(yī)生對(duì)病人進(jìn)行外科手術(shù)，拳擊運(yùn)動(dòng)員在比賽中傷害他人，從表面上看完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，但是只要行為人遵循了業(yè)務(wù)規(guī)則，就可以排除行為的犯罪性。

同醫(yī)療行為、競(jìng)技行為一樣，律師的執(zhí)業(yè)只要沒有違背法律和業(yè)務(wù)規(guī)則，就享有刑事豁免。公訴人在辯論階段曾經(jīng)認(rèn)為：關(guān)于律師執(zhí)業(yè)豁免，《律師法》只規(guī)定律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。這里只涉及委托人“不愿意泄露的情況和信息”，不是指委托人的違法犯罪事實(shí)。對(duì)于委托人的犯罪行為，并不存在這樣的執(zhí)業(yè)豁免。

這種認(rèn)識(shí)顯然是對(duì)律師刑事豁免的過于狹窄理解。對(duì)私權(quán)利來說，“法無禁止即可為”;對(duì)公權(quán)力來說，“法無授權(quán)即禁止”，這是法治的基本精神。律師業(yè)務(wù)不是公權(quán)，因此，認(rèn)為律師只能從事法律所允許的業(yè)務(wù)，這是對(duì)法治的誤解。相反，正確的理解是：只要法律沒有禁止，就是律師可以從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)，就享有當(dāng)然的刑事豁免。

惡勢(shì)力是黑社會(huì)性質(zhì)組織的一種雛形，對(duì)黑惡勢(shì)力進(jìn)行打擊非常必要。但是黑惡勢(shì)力并不是百分之百的黑，有時(shí)也可能存在介于黑白之間的灰色地帶。

根據(jù)刑法規(guī)定，成立黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備組織性、經(jīng)濟(jì)性、破壞性和對(duì)抗性四個(gè)特征，缺一不可。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)性特征。法律的規(guī)定是“有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)”。黑社會(huì)性質(zhì)組織追求經(jīng)濟(jì)利益既可以通過走私、販毒、綁架、搶劫等違法犯罪活動(dòng)，也可以通過開設(shè)公司、企業(yè)等正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

既然黑社會(huì)性質(zhì)組織都有可能從事正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，那么作為其雛形的惡勢(shì)力就更有可能從事正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

對(duì)于惡勢(shì)力開展的正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，工商部門可能會(huì)頒發(fā)合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，稅收部門可能進(jìn)行正常的收稅，如果律師為這些正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供法律服務(wù)，自然也不宜以犯罪論處。

據(jù)辯護(hù)意見，公訴人的邏輯是：既然林律師是常年法律顧問，那么就“應(yīng)該對(duì)該公司業(yè)務(wù)的合法性進(jìn)行審查，應(yīng)該發(fā)現(xiàn)該公司犯罪事實(shí)”。在這，公訴人首先混淆了故意和過失的界限，認(rèn)為律師有義務(wù)發(fā)現(xiàn)公司的犯罪事實(shí)但由于疏忽沒有認(rèn)識(shí)，這只能說林律師存在過失，但無論如何也無法推導(dǎo)出故意。更何況，即便按照公訴人的邏輯，如果只是對(duì)惡勢(shì)力合法的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)提供法律顧問服務(wù)，無論從社會(huì)一般人立場(chǎng)，還是從普通的律師立場(chǎng)，甚至從刑法專家立場(chǎng)，都很難認(rèn)識(shí)到顧問單位具有黑惡性質(zhì)，除非開啟上帝視野。

要求律師在為每一個(gè)企業(yè)提供法律服務(wù)都同時(shí)探究該企業(yè)是否涉黑涉惡，這顯然是對(duì)律師職業(yè)的過高苛求。試想，連國(guó)家機(jī)關(guān)都無法僅從組織的經(jīng)濟(jì)行為就判斷出其黑惡本質(zhì)，又如何能夠期待律師做出這種判斷呢？因此，律師只應(yīng)對(duì)其所服務(wù)的法律業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)，而沒有必要為業(yè)務(wù)以外的行為承擔(dān)不應(yīng)有的責(zé)任。只要律師在自己所從事的業(yè)務(wù)中沒有違反法律規(guī)定，就不宜追究刑責(zé)。試想，當(dāng)醫(yī)生為帶者大金鏈的紋身患者治病，醫(yī)生即便知道患者系黑惡勢(shì)力成員，治好后還會(huì)搞事，即便患者事后實(shí)施了嚴(yán)重的犯罪行為，醫(yī)生難道就構(gòu)成幫助嗎？或者，法院曾經(jīng)為表面合法的套路貸做出過判決，是否也要倒追責(zé)任，認(rèn)為屬于黑惡勢(shì)力的幫助犯呢？如果這樣，任何職業(yè)的穩(wěn)定性都會(huì)動(dòng)搖。

因此，不要認(rèn)為律師懂法就推定其對(duì)所服務(wù)的機(jī)構(gòu)是否屬于黑惡勢(shì)力有清楚的認(rèn)識(shí)。如果這樣，律師的企業(yè)顧問服務(wù)幾乎要陷入停滯，律師如何僅憑對(duì)機(jī)構(gòu)的有限參與就能夠得知企業(yè)的真實(shí)意圖和發(fā)展方向呢？連司法機(jī)關(guān)對(duì)黑惡勢(shì)力的判斷都尚需時(shí)間去甄別、判斷，涉案不深的律師就更不可能輕易知道。沒有必要把律師等同于事后諸葛亮。只要沒有足夠的證據(jù)證明律師對(duì)黑惡勢(shì)力的工作有過多的參與，就不能推定律師能夠認(rèn)識(shí)到所服務(wù)的企業(yè)屬于黑惡勢(shì)力。

一直以來，有一種誤解，認(rèn)為律師拿人錢財(cái)，幫助壞人，而司法機(jī)關(guān)則一心為公，打擊壞人；兩者是對(duì)立的，前者為私，而后者為公——即便打擊壞人有過激之處，也總能在“為公”兩個(gè)字上找到辯護(hù)。但何為“壞人”？持這種觀點(diǎn)的人往往自有結(jié)論，而不深究。

人們很喜歡探究他人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)，但人不是上帝，無法讀心。莎士比亞在《麥克白》中告誡我們：迄今為止，人們還無法從他人的臉上讀出人的內(nèi)心。因此，我們沒有能力也沒有必要對(duì)他人的內(nèi)心進(jìn)行判斷。

無罪推定是法治國(guó)家的基本原則，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。因此，不要輕易給人貼上“壞人”的標(biāo)簽，“欲加之罪，何患無辭”是人類在冤屈和血淚中形成的歷史經(jīng)驗(yàn)。

二戰(zhàn)結(jié)束后，著名作家蕭乾在采訪遠(yuǎn)東國(guó)際法庭的審判時(shí)，很不理解為什么法庭居然允許律師為那些惡貫滿盈的戰(zhàn)犯進(jìn)行辯護(hù)，直到自己被打成右派，他才恍然大悟。在遠(yuǎn)東國(guó)際法庭的審判時(shí)，每個(gè)戰(zhàn)犯都有律師為其辯護(hù)，對(duì)于法庭的判決，幾乎沒有戰(zhàn)犯提出異議，但在反右時(shí)，沒有一個(gè)右派能請(qǐng)律師為其辯護(hù)，而文革之后的撥亂反正卻證明幾乎所有的右派判決都是錯(cuò)誤的。

蕭乾的故事我在專欄講過多遍。真理原本就沒有新意，所以這才是它常常被稱為陳詞濫調(diào)的原因。

任何一個(gè)任何一個(gè)法律人都應(yīng)該清楚地意識(shí)到，司法機(jī)關(guān)與律師同屬法律職業(yè)，兩者的目標(biāo)是一致的，都是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)。辯護(hù)不僅是為保護(hù)無辜公民，也是為確保司法的公正，正是因?yàn)槁蓭煂?duì)司法機(jī)關(guān)的不斷挑錯(cuò)，才能保證司法判斷的公正性。失去辯護(hù)，我們將很難逃脫運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的漩渦，“聶樹斌案”、“呼格吉勒?qǐng)D案”、“佘祥林案”、“趙作海案”就會(huì)不斷涌現(xiàn)。而當(dāng)執(zhí)法人員習(xí)慣了運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的簡(jiǎn)單粗暴，也就很難再培養(yǎng)起對(duì)規(guī)則的尊重和敬畏。

掃黑除惡當(dāng)然是必要的，但是它必須在法治的軌道下進(jìn)行。只有法治才能防止掃黑除惡淪落為新的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，這也是為什么2019年4月9日，兩高兩部發(fā)布了四個(gè)規(guī)范性文件，“為依法嚴(yán)懲黑惡勢(shì)力違法犯罪提供更加堅(jiān)實(shí)的法治保障，確保掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)始終在法治軌道上健康發(fā)展?！?/p>

律師制度是法治建設(shè)的重要一環(huán)，也是確保掃黑除惡不會(huì)偏離法治軌道的重要保障。蝴蝶翅膀的震動(dòng)可以影響整個(gè)世界的氣候，每個(gè)個(gè)案對(duì)正義的堅(jiān)守也能匯成法治中國(guó)的宏大敘事。因此，希望林小青律師的案件能夠得到公正的處理，切勿割裂法律職業(yè)共同體共有的法治信念。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。