司法實(shí)踐中，時有出現(xiàn)主犯未到案的情形，對此種情況下從犯的認(rèn)定問題，往往存在一些難點(diǎn)。在共同犯罪中，應(yīng)以行為人在整體犯罪事實(shí)中的作用為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主從犯；在主犯未能到案情形下，如現(xiàn)有證據(jù)能證明行為人是從犯抑或不能證明是主犯，應(yīng)認(rèn)定為從犯，并從輕、減輕或者免除處罰。

實(shí)踐中的多數(shù)做法是，以行為人在整體犯罪事實(shí)中的作用為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮全案證據(jù)，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明到案共犯人系從犯，應(yīng)認(rèn)定為從犯，并依法從輕、減輕或者免除處罰。這正體現(xiàn)了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神，是充分發(fā)揮刑法人權(quán)保障機(jī)能的題中之義。

以毒品犯罪為例，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《審理毒品犯罪紀(jì)要》)明文規(guī)定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定已到案被告人為共同犯罪，或者能夠認(rèn)定為主犯或者從犯的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定”“對于確有證據(jù)證明在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，不能因?yàn)槠渌餐缸锶宋吹桨付徽J(rèn)定為從犯，甚至將其認(rèn)定為主犯或者按主犯處罰”。

由這個問題，可以衍生出另一個問題：對于沒有證據(jù)（或者沒有充分證據(jù)）證明是主犯的，能否認(rèn)定為從犯？《審理毒品犯罪紀(jì)要》僅規(guī)定了確有證據(jù)證明是從犯的情形，對于沒有證據(jù)證明是主犯應(yīng)如何處理未作規(guī)定，而這二者之間并非完全等同的關(guān)系。所謂“沒有證據(jù)證明是主犯”是指現(xiàn)有證據(jù)具有一定的模糊性，無法確切地證明被告人是主犯還是從犯。

基于以下兩點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，對于在共同犯罪中沒有證據(jù)證明是主犯的，也應(yīng)認(rèn)定為從犯：

一是刑法具有謙抑性，在證據(jù)存疑時只能作出有利于被告人的解釋或認(rèn)定；

二是根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，證明被告人有罪是控方的責(zé)任，被告人沒有自證其罪的義務(wù)，如果控方不能證明被告人是主犯的，只能認(rèn)定為從犯。

例如，張三被認(rèn)定為販賣毒品行為的聯(lián)系人，相應(yīng)的上有貨主和下游貨商均未到案，此時雖然不能排除張三有向下游貨商購買毒品后存放于自己住處而成立主犯的可能性，但是，相應(yīng)的也不能得出“張三就是該批毒品所有者”的唯一結(jié)論，只能從有利于被告人的原則出發(fā)，認(rèn)定其為從犯。