【原創(chuàng)】文/汐溟

甲系乙直播平臺的知名主播，與乙簽署了為期2年的《解說合作協(xié)議》，約定由乙對網絡直播事宜進行獨家合作，未經乙書面同意不得為其他平臺進行直播。甲不得單方提前解除本合同或與第三方簽訂任一合作事項類似的主播合約或在第三方平臺直播，不得與第三方存在仍在履行期限內的類似主播協(xié)議。甲違反前述約定應支付違約金8000萬元。半年后，甲公開宣布跳槽至丙直播平臺，停止在乙平臺的直播，乙要求甲支付8000萬的違約金。乙的主張能否得到支持？

首先，《解說合作協(xié)議》約定甲與乙是獨家合作，未經乙同意甲不得在其他平臺進行直播。甲未經乙同意在丙平臺進行直播，違反前述約定。因獨家合作模式是雙方合同的基礎，是乙謀求的主要權利，對其違反甲構成嚴重違約。若甲在乙平臺直播的同時也在丙平臺直播，甲僅是嚴重違約，乙的獨家權益雖然受損，基于甲仍在乙平臺直播的行為，乙仍可產生收益，合同目的能夠部分實現(xiàn)，但甲在丙平臺直播的同時拒絕在乙平臺直播，拒絕履行與乙的《解說合作協(xié)議》，乙的合同目的已經喪失。乙的行為構成“毀約”的表示，含有單方解除合同的意思。因為乙并無違約行為，甲并不享有解除權，甲的解除行為無正當理由，構成性質最為惡劣的根本違約。

其次，關于違約責任的承擔，《解說合作協(xié)議》約定甲如違反關于獨家合作的約定，應向乙支付8000萬元的違約金。根據我國《民法典》第五百八十五條的規(guī)定,當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。通說認為，違約金有賠償性違約金和懲罰性違約金之分。賠償性違約金是損害賠償額的預定，即當事人在訂立合同時針對可能出現(xiàn)的違約損害賠償的數額進行估計，并約定其數值，實際損失是其基礎。而懲罰性違約金是促使債務人履行債務，具有債的擔保功能，真正的目的是確保當事人嚴格履行合同義務。

本案所論案例中，甲若違反獨家合作約定將向乙支付8000萬元的違約金應屬于懲罰性違約金。因為直播業(yè)務有其自身特點，盈利受太多因素制約，不易控制，盈利和損失都不易確定。因此，違反獨家合作可能產生的損失無法預估。該違約金條款主要是給甲形成壓力，督促其嚴格履行義務，該違約金并非以乙實際損失為基礎。

再次，在調整違約金時，應以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及逾期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認定為過于高于造成的損失。在合同履行的半年里，以甲獲得的基礎費用、禮物分成和其他收益為標準，并考慮主播的影響力和其停播后對乙直播平臺的影響以及協(xié)議未履行的期間，酌定調減違約金為1260萬元。而該違約金涵蓋了乙因甲違約產生的直接損失、預期可得利益損失，以及兼具了對甲違約行為的懲罰性。

本案的特殊性在于直播行為作為新型網絡收益形式，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導致的經濟損失難以舉證證明。

本文案例改編自湖北省武漢市中級人民法院(2020)鄂01民終5967號民事判決書。