在互聯(lián)網(wǎng)流量經(jīng)濟時代，信息帶來關(guān)注，關(guān)注帶來流量。資本市場是快速創(chuàng)造信息和傳遞信息的市場，創(chuàng)造流量的能力自然很強，以至于你偏離了自己的角色定位說幾句話，就能影響信息，帶來流量。只不過，有時候人們被表面的信息過度吸引，以至于忽略了被流量重重遮掩的法律本質(zhì)。

獨立董事本來是一個很專業(yè)、很嚴肅的法律角色。但是，這兩年資本市場上的獨立董事成為一個吸引流量的話題，以至于越來越成為一種談資，其專業(yè)性和嚴肅性逐漸被人們忽視。

獨立董事必須具備獨立性和專業(yè)性

我們平常所說的獨立董事其實是一個統(tǒng)稱，這是一個有著重要的法律權(quán)利和責(zé)任的法律角色。為了更準確地了解獨立董事究竟是什么，我們有必要把與獨立董事相關(guān)的各種說法列舉出來，然后，從這些說法中總結(jié)出獨立董事的基本含義。

在獨立董事的發(fā)源地英美法系，與獨立董事相關(guān)的術(shù)語至少有六個。第一個是非利益相關(guān)（non-interested，disinterested）董事；第二個是外部（outside）董事；第三個是非執(zhí)行（non-executive）董事；第四個是非雇員（non-employee）董事；第五個是非管理層（non-management）董事；第六個才是我們所熟悉的說法，即獨立（independent）董事。

以上各種說法的含義略有差別，傳遞的信息各有側(cè)重。把它們所傳遞的信息整理一下，獨立董事是這樣一個法律角色：他們進入董事會成為董事，但是與公司（或其管理層等）沒有利益關(guān)系，不行使經(jīng)營管理權(quán)，也不屬于公司的雇員，因而能夠保持某種獨立性。

總之，獨立董事的核心法律品格就是其獨立性。法律上，我們稱獨立董事具有“獨立的法律人格”。

為什么要強調(diào)獨立董事的獨立性？獨立董事究竟獨立于誰？這要從創(chuàng)設(shè)獨立董事制度的目的以及獨立董事被賦予的法律權(quán)利和責(zé)任說起。

創(chuàng)設(shè)獨立董事制度，主要是基于公司法的代理理論：股東成立公司后，一般不會直接經(jīng)營，而是把經(jīng)營管理權(quán)委托給管理層（包括董事與高管）。于是，股東與管理層之間形成代理關(guān)系。股東希望管理層以公司利益（同時也是股東利益）為目標實施經(jīng)營管理權(quán)。但是，管理層的行為可能與公司利益不一致。尤其是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，作為公眾公司的上市公司，股東高度分散，管理層與股東之間的利益不一致問題更為嚴重。這就是代理關(guān)系產(chǎn)生的代理問題。為了解決代理問題，必須找到有效率的制衡管理層的制度。獨立董事制度就是英美法創(chuàng)立的主要的制衡管理層的制度：在董事會里安插一種有能力制衡管理層的人。這種人必須代表股東的利益，獨立于管理層，由此產(chǎn)生獨立董事。

可見，根據(jù)代理理論，獨立董事獨立于管理層，為了保護股東的利益對管理層進行制衡，面對管理層的不當(dāng)行為有權(quán)力，也有責(zé)任加以制止。

但是，聰明的讀者會問，為什么要獨立董事制衡管理層呢？為什么不用其他的監(jiān)督制度？這就涉及到獨立董事的第二個重要的特點，即專業(yè)性。我們知道，公司從事的是商事行為，專業(yè)性很強，不懂專業(yè)的人監(jiān)督高管，難免耽誤公司的商業(yè)活動，得不償失。所以，需要在董事會里安插沒有利益關(guān)系的專業(yè)人士，讓他們監(jiān)督?jīng)Q策者的行為，達到既行使監(jiān)督權(quán)，又不至于耽誤公司的正常商業(yè)行為，即在監(jiān)督和效率之間維持平衡。

我們以關(guān)聯(lián)交易為例解釋獨立董事專業(yè)性的必要性。所謂關(guān)聯(lián)交易，是指公司從事的交易可能與公司的利益相關(guān)人之間存在某種關(guān)聯(lián)。比如，甲公司的某位董事，同時也是乙公司的主要股東，甲與乙之間的交易就屬于關(guān)聯(lián)交易。在資本市場不發(fā)達的時候，因為擔(dān)心關(guān)聯(lián)交易會損害公司的利益，進而損害中小股東和債權(quán)人的利益，對關(guān)聯(lián)交易的控制很嚴。但是，現(xiàn)在資本市場發(fā)達了，公司之間的聯(lián)系越來越復(fù)雜，公司之間的關(guān)聯(lián)性越來越普遍，對關(guān)聯(lián)交易就需要進行具體判斷，鼓勵有利的關(guān)聯(lián)交易，防止有害的關(guān)聯(lián)交易。那么，什么樣的關(guān)聯(lián)交易對公司有利，什么樣的關(guān)聯(lián)交易可能是出于某些利益相關(guān)人的私利，對公司不利，就需要專業(yè)判斷。你把監(jiān)督權(quán)交給外行，可能耽誤事兒；把監(jiān)督權(quán)交給具有專業(yè)水平的獨立董事，就把監(jiān)督權(quán)和效率兼顧了。

總之，根據(jù)創(chuàng)設(shè)獨立董事制度的初衷，獨立董事必須由具有專業(yè)水平的獨立于管理層的人擔(dān)任。

獨立董事在上市公司治理中扮演重要的角色

從英美等國資本市場立法與實踐觀察，獨立董事在上市公司治理中扮演重要的角色。一方面，獨立董事既然進入董事會，作為董事，當(dāng)然對上市公司的重大信息披露都負有監(jiān)督權(quán)。尤其是安然事件之后，對上市公司財務(wù)信息的披露監(jiān)督更加嚴格，索克斯法案要求上市公司董事會設(shè)立審計委員會，而且成員必須都是獨立董事。

另一方面，更重要的是，獨立董事對上市公司的重大交易，尤其是涉及到利益沖突的交易，具有審批權(quán)。比如，美國最重要的兩部公司法，特拉華公司法和模范公司法都規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易經(jīng)充分披露信息并經(jīng)過獨立（外部）董事多數(shù)表決通過的，就取得合法性。

另一種重要但容易被忽略的利益沖突交易是高管的薪酬。乍一看，可能難以理解，高管的薪酬怎么是利益沖突交易呢？從法律的角度，高管要求公司給自己支付高額的薪酬，實質(zhì)是高管與公司之間達成了一筆交易，由公司給高管支付高薪。因為交易的一方還是公司的內(nèi)部人，這筆交易就是利益沖突的交易。如果沒有一個制衡的力量，高管一般會利用自己的優(yōu)勢，向公司索要高價。所以，很多證券法都要求上市公司配備薪酬委員會，而且薪酬委員會的成員必須都是獨立董事，以便替公司和股東把關(guān)，防止高管索要過高的薪酬。美國證券交易法第10C條就規(guī)定，普通上市公司董事會必須設(shè)立薪酬委員會，而且委員會成員必須都是獨立董事。紐交所上市規(guī)則303A05條也規(guī)定，在紐交所上市的公司董事會設(shè)立薪酬委員會，而且委員會成員必須都是獨立董事。納斯達克等交易所都有類似的規(guī)定。

此外，不論是美國還是英國等采納獨立董事制度的國家，都強制性規(guī)定了上市公司董事會成員的構(gòu)成中獨立董事的比例。紐交所和納斯達克都規(guī)定，除“受控公司（controlled company）”外，普通上市公司董事會構(gòu)成中獨立董事應(yīng)占多數(shù)。（所謂受控公司，是指公司被其他公司或者各種控股的公司。因為這種公司被控股，所以，控股股東直接控制了董事會，也就不存在前面所說的股東與董事會之間的代理問題，立法也就不強制規(guī)定在董事會里安插獨立董事了。當(dāng)然，有讀者可能會問，控股股東損害中小股東怎么辦？這個問題的詳細回答超出本文的范圍，本文只在這里提示一句：防止控股股東損害中小股東只有其他法律解決。）

英國金融監(jiān)管署（Financial Service Authorities）下設(shè)的公司治理委員會起草的《公司治理原則與最優(yōu)實踐準則》第一條規(guī)定：非執(zhí)行董事在公司董事會占比不低于三分之一。非執(zhí)行董事中多數(shù)必須獨立于管理層，不能與公司有任何商業(yè)或者其他聯(lián)系，以至于影響其獨立判斷。董事會所認定的具有獨立性的非執(zhí)行董事的名字，必須在年報中披露。這里的“非執(zhí)行董事中多數(shù)必須獨立于管理層”，就是指獨立董事。

獨立董事進入我國資本市場后，成為一個頗為尷尬的角色

其實，國際上監(jiān)督管理層的制度很多，獨立董事只是其中之一。有的國家，比如德國，就不采用獨立董事制度，而是采用監(jiān)事會制度。德國公司法中的監(jiān)事會權(quán)力很大。監(jiān)事會既有權(quán)指定董事人選，也有權(quán)監(jiān)督董事。

我國公司法一開始就采納德國的監(jiān)事會制度。只不過，我國公司法中的監(jiān)事會，沒有指定董事的權(quán)力，只有監(jiān)督權(quán)。有意思的是，我國上市公司監(jiān)管機構(gòu)一直努力在公司法規(guī)定的監(jiān)事會制度之外，尋求引進英美的獨立董事制度。

早在1993年，青島啤酒在香港發(fā)行H股的時候，就創(chuàng)設(shè)了獨立董事。但是，獨立董事真正以明確的立法形式進入中國是在2001年8月1日，證監(jiān)會頒布《上市公司成立獨立董事制度指導(dǎo)意見》（以下簡稱“指導(dǎo)意見”）之后。2005年公司法修改，正式肯定了上市公司設(shè)立獨立董事制度，為包括“指導(dǎo)意見”在內(nèi)的之前有關(guān)獨立董事的各種規(guī)定提供了基本法的支持。至此，獨立董事制度成為我國資本市場基本的法律制度。

“指導(dǎo)意見”要求，到2003年，上市公司董事會席位中至少三分之一是獨立董事。有了“指導(dǎo)意見”的強制性規(guī)定，從2003年開始，獨立董事在中國資本市場全面開花了。

“指導(dǎo)意見”對獨立董事的獨立性、專業(yè)性以及職責(zé)都進行了規(guī)定，要求：（1）獨立董事不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系；（2）獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害；（3）要求獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響；（4）獨立董事中至少有一名是財務(wù)專業(yè)人士。

根據(jù)以上規(guī)定，我國上市公司獨立董事應(yīng)該是具有高度專業(yè)性和獨立性，承擔(dān)重要的公司治理職責(zé)，負有高度誠信和勤勉義務(wù)的群體。如果真是這樣，我國上市公司的治理水平至少會有很大的提升。但是，實踐表明，獨立董事基本上沒有在上市公司的治理中發(fā)揮立法設(shè)想的作用，其角色反而頗為尷尬。

一方面，獨立董事的獨立性和專業(yè)性一直飽受詬病。獨立董事本來應(yīng)該獨立于管理層，在公司的信息披露和重大交易中維護公司和中小股東的利益。但是，在公開披露的很多案件中，獨立董事卻站在管理層一邊，言行也表現(xiàn)得很不專業(yè)。另一方面，獨立董事履行職責(zé)時的誠信和勤勉也令人懷疑。按理說，我國上市公司被強制規(guī)定董事會配備三分之一以上的獨立董事，如果獨立董事發(fā)揮作用，這些年上市公司的很多違法違規(guī)事件，比如欺詐性交易，被獨立董事發(fā)現(xiàn)的概率應(yīng)該很大。但是，這些年來證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)和查處了很多違規(guī)披露和交易，從公開的信息看不到獨立董事發(fā)揮了作用。

獨立董事在我國的實踐中遭遇角色的尷尬，原因是多方面的。其最主要的原因，在于獨立董事制度本身容易受制于人性的弱點，而立法者在設(shè)計制度時抽去人性的弱點，把獨立董事按照理性人的標準理想化?！爸笇?dǎo)意見”對獨立董事的提名、選舉和更換制度的規(guī)定，就是理想化的制度設(shè)計遭遇現(xiàn)實后失敗的集中表現(xiàn)。

“指導(dǎo)意見”規(guī)定，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。這個規(guī)定表面上看沒什么問題，實際上在運行的過程中恰恰與人性的弱點實現(xiàn)了共振，給獨立董事的不獨立以及其他問題埋下了種子。稍微了解行為心理學(xué)的人會發(fā)現(xiàn)，以上法律規(guī)定的有權(quán)提名獨立董事的人選中，只有董事會（實際上是董事會中的董事，尤其是掌握控制權(quán)的董事長）有能力也有誘因（incentive）實施這個權(quán)力。所以，現(xiàn)實操作是，公司的董事會提名獨立董事人選，經(jīng)股東會表決，獨立董事進入董事會。

接下來的故事，進一步沿著行為心理學(xué)的方向發(fā)展：誰會提名讓一個和自己沒有任何利益關(guān)系、獨立于自己的人擔(dān)任獨立董事監(jiān)督自己呢？于是，董事會提名自己熟悉甚至要好的人擔(dān)任獨立董事。既然人家給自己機會做獨立董事，拿著豐厚的獨立董事津貼，誰好意思拉下臉，監(jiān)督人家呢？于是，一個近年來興起的行為法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象就出現(xiàn)了：監(jiān)督者和被監(jiān)督者日久生情，消解了立法所設(shè)想的監(jiān)督功能，我國資本市場上獨立董事也就演變成一個尷尬的角色。

當(dāng)然，為了防止獨立董事與管理層走得太近而失去獨立性，法律還是可以有所作為的。比如，給獨立董事明確的行為標準并施加嚴格的責(zé)任。遺憾的是，“指導(dǎo)意見”在這方面規(guī)定得都很模糊，而且在實踐中也沒有獨立董事被問責(zé)的情況（指導(dǎo)意見實施之前，2001年，鄭百文的獨立董事被問責(zé)）。于是，在缺乏法律約束的情況下，管理層與獨立董事建立良好的關(guān)系，對雙方來說都是最優(yōu)選擇。

（作者王佐發(fā)為西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授）