作為一名刑法學(xué)教師的尷尬是，常常有人向我咨詢關(guān)于“師生戀”的法律問題——教師與學(xué)生發(fā)生性行為，常被指控為利用職務(wù)之便“誘奸”女性，而被指控人往往以“女方同意”為辯解，很少有案件會真正進(jìn)入到司法程序之中。

的確，“女方同意”是一個強(qiáng)有力的辯護(hù)。我國刑法規(guī)定的性同意年齡是十四周歲，與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性行為，即便女方“同意”也以強(qiáng)奸論處，這在理論中被稱為法定強(qiáng)奸。但是，如果與十四周歲以上的少女發(fā)生關(guān)系，女方的同意就足以否定犯罪的成立。

但是，以十四周歲作為唯一的性同意年齡明顯偏低了，這讓打擊濫用信用關(guān)系的性剝削案件變得幾乎不可能。

什么是信用關(guān)系？教師之于學(xué)生，就存在這樣的關(guān)系，當(dāng)事人雙方地位不平等。處于這樣的關(guān)系中，弱勢一方尤其是未成年人，對性行為的同意是有瑕疵的，信任關(guān)系的存在也導(dǎo)致被害人無從反抗。因此，許多國家都在法律中規(guī)定，濫用信任關(guān)系剝削性利益是一種嚴(yán)重的犯罪。

需要說明的是，這種性侵犯行為有別于未達(dá)同意年齡的法定強(qiáng)奸。在法定強(qiáng)奸中，被害人未達(dá)同意年齡，因而不能做出有效的同意；而在濫用信任關(guān)系的性侵犯行為中，被害人已達(dá)同意年齡，只是因?yàn)閷Ψ降奶厥馍矸?，?dǎo)致同意無效。

借助民法中的信任關(guān)系理論，我們能很好理解上述立法的用意。根據(jù)信任關(guān)系理論，具有信任關(guān)系的雙方在交易時，處于優(yōu)勢地位的一方（受讓人）可能利用弱勢方（讓與人）在身體和心理上的不利地位，向其施加不正當(dāng)?shù)挠绊?。在這種情形下達(dá)成的交易并非雙方自由意志的結(jié)果，所以是無效的。

信任關(guān)系存在于律師和委托人、托管人和受益人、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人等等之間。在這種關(guān)系中，讓與人會假定受讓人會根據(jù)自己的利益來行事，事實(shí)上也會遵從對方的指示來交易。因而法律要求處于優(yōu)勢地位的一方承擔(dān)按照對方利益來行事的積極義務(wù)，如果違背了這一原則，亦即濫用了信任關(guān)系，則交易無效。

回到性侵犯的問題上來，同理，如果雙方存在信任關(guān)系，或者說地位不平等，則弱勢的一方或許是無法做出有效同意的。如果優(yōu)勢一方利用信任關(guān)系與弱勢方發(fā)生性行為，即侵犯了對方的性自治權(quán)。

孟德斯鳩說過：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！毙湃侮P(guān)系同樣是一種權(quán)力關(guān)系，而法律之所以要對信任關(guān)系中的性行為進(jìn)行約束，正是為了防止處于強(qiáng)勢的行為人濫用權(quán)威對弱勢者的性利益進(jìn)行剝削。

當(dāng)然，如果弱勢方是心智正常的成年人，那么不由分說一概禁止她與對其負(fù)有信任義務(wù)的行為人發(fā)生性行為，則構(gòu)成對個人性自由的過多干涉，顯然也是不妥的。因此，各國法律通常都把此類犯罪行為的受害人限定為未成年人。當(dāng)然，這里的未成年人不限于法定強(qiáng)奸中未達(dá)性同意年齡的人。

如德國刑法第180條規(guī)定，與被保護(hù)人發(fā)生性行為構(gòu)成犯罪，“與受自己教育、撫養(yǎng)或監(jiān)護(hù)的未滿 18 歲的人發(fā)生性行為的 ,可以處 5 年以下自由刑或罰金” 。而根據(jù)該國刑法第176條對法定強(qiáng)奸的規(guī)定，一般的性同意年齡為14歲。

又如意大利刑法典第609條第4款第1項(xiàng)規(guī)定，與不滿14歲的人發(fā)生性關(guān)系，不論被害人是否同意都構(gòu)成犯罪。同時，在第2款中又專門規(guī)定了濫用信任關(guān)系的犯罪——（被害人）不滿16歲，犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人，或者由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、看管等原因而受托照管未成年人或與其有共同生活關(guān)系的其他人。

日本刑法和我國刑法相似，只是籠統(tǒng)地規(guī)定性同意年齡為13歲。但是日本1974年的《改正刑法草案》第301條規(guī)定了對保護(hù)人的奸淫犯罪——“對于基于身份、雇傭、業(yè)務(wù)或者其他關(guān)系由自己所保護(hù)或者監(jiān)督的不滿18歲的女子，使用詭計(jì)或者威力進(jìn)行奸淫的，處五年以下懲役” 。這個草案后來由于種種原因沒有向國會提交，只是作為參考資料刊載在六法全書中。

以上是大陸法系國家，再看普通法系國家。英國2003年《性犯罪法》規(guī)定：濫用信任關(guān)系與18歲以下的人發(fā)生性行為要處以5年以下的監(jiān)禁刑。同時，該國的法定強(qiáng)奸包括與不滿13歲的兒童發(fā)生性關(guān)系（最高可以判處終生監(jiān)禁）和與13以上不滿16歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的罪行（最高可判14年監(jiān)禁刑）。該國一般的性同意年齡為16歲。

又如美國，《模范刑法典》規(guī)定了10歲和16歲兩個同意年齡——與不滿10歲的女性發(fā)生性行為是二級重罪；與10歲到16歲之間的女性發(fā)生性行為是三級重罪。該法典第213條第3 款還規(guī)定：“男性與并非自己妻子的女性發(fā)生性行為……如果具備下列情況，構(gòu)成犯罪……被害人不滿21歲，而行為人是對方的監(jiān)護(hù)人或?qū)ζ涓＠?fù)有通常的監(jiān)督職責(zé)之人”。

總之，無論在大陸法系還是普通法系，將濫用信任地位剝削性利益視為犯罪都是一種常態(tài)性立法，我國實(shí)有借鑒的必要。當(dāng)然，這類性侵犯行為的被害人應(yīng)該限定為未成年人，否則會打擊面過大，對公民的私人生活造成不必要、不正當(dāng)?shù)母缮妗?/p>

在條件成熟的時候，我們應(yīng)該在法律中明確規(guī)定：如果行為人與不滿18周歲的未成年人存在信任關(guān)系，那么與之發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪。此處的具有信任關(guān)系之人應(yīng)當(dāng)理解為基于法律或契約而對未成年負(fù)有保護(hù)義務(wù)的人，如與未成年人有監(jiān)護(hù)關(guān)系、教育關(guān)系、雇傭關(guān)系等等。類似法條的出臺可以極大地威懾校園等場所的不軌行為。

兩年前，一本叫做《房思琪的初戀樂園》的書的出版，及其作者的自殺，以一種令人心碎的方式將“誘奸”的問題袒露在世人面前。有評論痛心地說：“所有辟于性的暴力，都是整個社會一起完成的”，這其中當(dāng)然也包括法律的缺失。

刑法不是治理社會亂象的萬靈丹，但它必須在最低限度內(nèi)有所作為。法律不可能改善人的道德水準(zhǔn)，但至少要對嚴(yán)重的道德不軌進(jìn)行規(guī)制。一如馬?路德金所言：我們不能以立法的方式將道德訂為法例，但我們卻可以調(diào)整行為。法律的規(guī)定可能無法改變?nèi)诵?，但它能管制那失喪了良心的?/p>

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。