近日，連著聽說了好幾起“抓嫖”事件，甚至還有一位女記者被“查房”。正在辦理“敏感”案件的朋友也告訴我，有人叮囑他住賓館時要拉好鏈條鎖，否則半夜身邊突然出現(xiàn)一位異性，再闖入一干人等說“例行檢查”，就跳進(jìn)黃河也洗不清了。

我不清楚這些是段子還是真事，但客觀地說，法律對于賣淫嫖娼的規(guī)定相當(dāng)模糊，被濫用也并不奇怪。

當(dāng)前，與賣淫嫖娼相關(guān)的處置既有行政處罰，又有刑事懲罰。

《治安管理處罰法》第66條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”第67條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

同時，我國《刑法》在第358條到362條分別規(guī)定了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪、傳播性病罪等，其刑罰從管制到無期徒刑不等。

需要特別說明的是，賣淫嫖娼還可以進(jìn)行收容教育。“收容教育”來源于1991年《全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《賣淫嫖娼?jīng)Q定》），決定第四條規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習(xí)。期限為六個月至二年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?993年國務(wù)院公布《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對實(shí)施中的問題作了具體規(guī)定，這是目前公安機(jī)關(guān)“抓嫖”主要的操作依據(jù)。

1997年全國人大對《刑法》進(jìn)行全面修訂，肯定《賣淫嫖娼?jīng)Q定》“有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效”。但值得指出的是，收容教育雖然名曰“教育”，其實(shí)與刑罰沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是限制甚至剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，區(qū)別在于這種措施是公安機(jī)關(guān)的“自留地”，幾乎不接受任何司法審查。也正因?yàn)槿绱?，法學(xué)界對于收容教育制度一直持否定態(tài)度。

那么，到底怎樣才算“賣淫嫖娼”呢？

刑法和司法解釋對此都沒有規(guī)定，目前能找到的只是公安部對賣淫嫖娼有過行政答復(fù)。公安部1995年8月10日《關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》（以下簡稱《1995年批復(fù)》）規(guī)定：“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據(jù)情節(jié)不同而有所區(qū)別。對在歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務(wù)場所查獲的，以營利為目的發(fā)生手淫、口淫行為，應(yīng)按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰?！?/p>

這個批復(fù)為2001年2月18日公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（以下簡稱《2001年批復(fù)》）所廢止，后一批復(fù)認(rèn)為“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理?！眱蓚€批復(fù)最大的不同在于，后一個批復(fù)認(rèn)可了同性之間可以成立賣淫。

然而，批復(fù)不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至都不是嚴(yán)格的行政規(guī)章，其法律效力極其有限。

即便根據(jù)《2001年批復(fù)》，口淫、手淫、雞奸都屬于公安部門所認(rèn)定的賣淫嫖娼，在執(zhí)法過程中，仍有許多問題模糊不清。

比如，《1995年批復(fù)》曾指出：“賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處。”按照這個批復(fù)，只要有賣淫嫖娼的“意思表示”，就可以賣淫嫖娼論處。雖然《1995年批復(fù)》關(guān)于賣淫嫖娼必須發(fā)生在異性之間的規(guī)定被廢止，但是有賣淫嫖娼的意思表示即可認(rèn)定為賣淫嫖娼的精神并未被明確廢除。在當(dāng)前公安機(jī)關(guān)打擊賣淫嫖娼的執(zhí)法活動中，采取這種意見的并不罕見。（參見李桂茹：《與賣淫女講價被判嫖娼》，《中國青年報》2002年5月13日）

不難推想，如果這種精神被嚴(yán)格執(zhí)行，只要存在賣淫嫖娼的意思，相互勾引、結(jié)識、講價都可以賣淫嫖娼加以打擊，警察的權(quán)力幾乎沒有邊界。一個曖昧的眼神、一個沖動的電話、一個冒失的擁抱都可能招致牢獄之災(zāi)。甚至熟人之間的性曖昧也完全可以賣淫嫖娼的嫌疑加以調(diào)查，各地警方不斷泄露的“車震”視頻正是明證。

又如，《2001年批復(fù)》在刑事司法中是否有實(shí)際的法律效力，也存在困惑。雖然行政答復(fù)對司法機(jī)關(guān)沒有法律上的約束力，但是在現(xiàn)實(shí)中卻有重要的參考作用。司法實(shí)務(wù)中有同性性交易被判組織賣淫罪的判例（李寧組織賣淫案（《刑事審判參考》第303號）。此外司法實(shí)踐中，提供手淫是否屬于刑法中的賣淫也長期存在爭論。組織他人手淫、容留他人手淫、介紹他人手淫等是否構(gòu)成犯罪，都取決于對賣淫這個關(guān)鍵性概念的認(rèn)識。

在前面的專欄里，我們提過罪刑法定原則及其派生的明確性原則，有關(guān)犯罪及其刑罰的規(guī)定不僅要事先公開，而且要盡可能地明確。模糊性的法律，一方面剝奪了民眾的合理預(yù)期，無法判斷行為的后果；另一方面又給了執(zhí)法者太多的權(quán)力，使他們得以根據(jù)自身偏好進(jìn)行選擇性執(zhí)法，以致濫權(quán)任性。

據(jù)報道，有關(guān)方面已就“執(zhí)法不當(dāng)”向被查房的女記者及社會公眾道歉，涉事警察也獲查處。可見，當(dāng)法律模棱兩可時，人們對罪與非罪的界限無從判斷，其結(jié)果就是任何人甚至包括執(zhí)法者自己的自由都岌岌可危了。

因此，對“賣淫嫖娼”這個概念必須有法律上的明確定義。

如果能夠生活在法律的確定性之中，誰還要段子手的黑色幽默呢？

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。