這些年，敲詐勒索是一個(gè)常見的罪名。刑法的規(guī)定也很簡(jiǎn)單，它包括兩種類型，一是敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大；二是多次敲詐勒索的。該罪最高可判十年以上有期徒刑。

由于刑法規(guī)定非常簡(jiǎn)單，以至這個(gè)罪名在司法實(shí)踐中經(jīng)常誤用。

敲詐勒索以非法占有為目的，通過要挾手段讓被害人陷入恐懼，進(jìn)而交付財(cái)物。在敲詐勒索罪中，最重要的辯護(hù)理由就是權(quán)利行使。如果行為人擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，那么行使權(quán)利的行為就不成立敲詐勒索罪。

當(dāng)然，如果行權(quán)方式不合理，用不正當(dāng)?shù)氖侄稳プ分鹫?dāng)?shù)哪康?，手段行為可以評(píng)價(jià)為其他犯罪。比如以非法拘禁或故意傷害的手段去行使權(quán)利，無論是否有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，這些不正當(dāng)?shù)氖侄味伎赡軉为?dú)構(gòu)成非法拘禁或故意傷害罪。

對(duì)這個(gè)問題，大陸法系和英美法系持相似立場(chǎng)。比如，美國(guó)《模范刑法典》對(duì)于財(cái)產(chǎn)性犯罪規(guī)定了“權(quán)利行使”這個(gè)一般性的辯護(hù)理由，“如果行為人真誠(chéng)地認(rèn)為他對(duì)某種財(cái)產(chǎn)或服務(wù)具有取得或處置的權(quán)利”，就可否定財(cái)產(chǎn)犯罪的存在。同時(shí)，在敲詐勒索型的財(cái)產(chǎn)犯罪中，《模范刑法典》具體列舉了揭露犯罪、暴露他人隱私、損害商譽(yù)等各種威脅手段，同時(shí)也明確指出：如果行為人真誠(chéng)地認(rèn)為采取上述行為，是為了索取相應(yīng)的賠償，那就屬于積極的辯護(hù)理由。

在日本，最高裁判所有判例都指出，“相對(duì)于他人而擁有權(quán)利的人，只要其權(quán)利的實(shí)行是在權(quán)利的范圍內(nèi)，而且其方法沒有超過社會(huì)觀念上一般認(rèn)為應(yīng)予容忍的程度，就不產(chǎn)生任何違法的問題。” （【日】大塚仁：《刑法概說（分論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第270頁。）

我國(guó)最高人民法院發(fā)布的司法解釋也體現(xiàn)了這種精神。如2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“行為人為索取債務(wù)，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規(guī)定處罰?！?/p>

問題在于，什么樣的權(quán)利是一種正當(dāng)權(quán)利呢？法定權(quán)利還是道德權(quán)利？

一個(gè)典型的案件是“結(jié)石寶寶”父親郭利案。郭利，一名同聲傳譯的自由職業(yè)者，38歲那年迎來了他的寶貝女兒。2006年9月，經(jīng)過慎重的選擇，他將“美國(guó)施恩嬰幼兒奶粉”作為女兒惟一的奶粉食品。三聚氰胺“毒奶粉”事件曝光后，2008年9月23日，郭利帶著兩歲半的女兒去醫(yī)院檢查，結(jié)果顯示孩子的腎臟功能已受損。2009年4月，郭利將女兒吃剩的奶粉送檢，發(fā)現(xiàn)其中部分奶粉的三聚氰胺含量嚴(yán)重超標(biāo)。郭利后向施恩公司提出索賠，索賠金額為300萬人民幣。2009年7月，郭利因涉嫌敲詐勒索罪被廣東省潮安縣警方刑拘。2010年1月8日，潮安縣人民法院做出一審判決，認(rèn)定郭利構(gòu)成敲詐勒索罪，處有期徒刑5年。二審法院潮州中院隨即維持原判。

郭利一案被媒體廣泛報(bào)道。2010年7月，廣東高院做出再審決定，認(rèn)為案件“在程序上存在不符合刑事訴訟法規(guī)定的情形，確有錯(cuò)誤”，指令二審法院再審。2010年底，潮州中院再審認(rèn)為原審裁判“審判程序合法，量刑并無不當(dāng)”，裁定維持原判。郭利服刑期間拒不認(rèn)罪，無法減刑，2014年刑滿釋放。郭利繼續(xù)申訴，2015年3月，廣東高院對(duì)案件作出再審決定，認(rèn)為“原判事實(shí)不清、證據(jù)不足”，并同時(shí)決定提審此案。2017年4月7日，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)郭利敲詐勒索一案進(jìn)行公開宣判，再審改判郭利無罪。

值得一提的是，最高人民法院2016年9月19日通過、2018年1月1日實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱《減刑規(guī)定》）對(duì)減刑的條件“認(rèn)罪悔改”有一個(gè)非常特別的規(guī)定，“罪犯在刑罰執(zhí)行期間的申訴權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)，對(duì)其正當(dāng)申訴不能不加分析地認(rèn)為是不認(rèn)罪悔罪”。也許郭利案對(duì)這個(gè)條款有著重要的貢獻(xiàn)。

在與郭利案同類的案件中，一個(gè)突出的問題是：如果索賠金額超越了法律的規(guī)定，那就應(yīng)以敲詐勒索罪論處嗎？

對(duì)于有些司法人員而言，只有法律規(guī)定的權(quán)利才是權(quán)利。因此，索賠必須嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定來確定數(shù)額，如果腎臟功能受損，那就應(yīng)該按照醫(yī)療單據(jù)上所顯示的花費(fèi)來進(jìn)行賠償。至于食品存在安全問題，根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，最多也只能賠償食品價(jià)格的十倍。如果超出了這些數(shù)額，就沒有法律依據(jù)，強(qiáng)行索賠就有可能以敲詐勒索罪論處。

這種見解忽視了起碼的法治觀。法治的基本原理告訴我們：對(duì)公權(quán)力而言，凡是沒有允許的，都是不可為的；對(duì)私權(quán)力而言，凡是沒有禁止的，都是可以做的。

私人權(quán)利不是法律所賦予的，只要法律沒有禁止，就是民眾的權(quán)利之所在。相反，公共權(quán)力才是法律所賦予的，只要法律沒有授權(quán)，公共權(quán)力就不能輕舉妄動(dòng)。但有不少執(zhí)法者完全弄反了——對(duì)于私權(quán)，法無允許不可為；對(duì)于公權(quán)，法無禁止即可為。

因此，權(quán)利的行使是一種私人自治的行為，法律沒有必要太多干涉。只要一種權(quán)利具有道德上的正當(dāng)性，即便在法律上沒有明確的規(guī)定，這種行使權(quán)利的行為也不應(yīng)該以敲詐勒索罪論處。

如果按照法定權(quán)利說，只要法律沒有規(guī)定的行權(quán)行為就一律不能視為正當(dāng)，那么大量的正當(dāng)化行為都會(huì)以犯罪論處。

我國(guó)刑法只規(guī)定了兩種法定的排除違法性的正當(dāng)化事由，一是正當(dāng)防衛(wèi)、二是緊急避險(xiǎn)。但是，除此以外還有大量的超法規(guī)的排除違法性事由，如義務(wù)沖突、推定承諾、醫(yī)療行為、自救行為等等。比如，某人發(fā)現(xiàn)自己的被偷的摩托車，于是將其騎回，表面上符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，但是違法嗎？當(dāng)然不違法，這種自救行為是道德生活所許可的。

“超法規(guī)的排除違法性事由”這個(gè)概念是德國(guó)刑法學(xué)家威爾采（Welzel）對(duì)刑法理論的重要補(bǔ)充。威爾采認(rèn)為，只要行為符合歷史所形成的社會(huì)倫理秩序，就具有社會(huì)相當(dāng)性，而非違法行為。他將道德規(guī)范作為排除違法的實(shí)質(zhì)根據(jù)，以限制刑罰權(quán)的過分?jǐn)U張，“讓刑法學(xué)從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會(huì)生活中來”。將道德規(guī)范作為違法排除事由的實(shí)質(zhì)根據(jù)，必然會(huì)使司法機(jī)關(guān)考慮社會(huì)生活的實(shí)際需要，顧念普羅大眾的常情常感，走出法律人自以為是的傲慢，避免司法的機(jī)械與僵化。

一段時(shí)間以來，人們過分地強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)分，害怕以模糊的道德作為發(fā)動(dòng)刑罰的根據(jù)會(huì)與罪刑法定原則嚴(yán)重抵觸。這種認(rèn)識(shí)只具有片面的合理性，因?yàn)樗鲆暳讼麡O的道德主義。道德主義可以區(qū)分為作為入罪的積極道德主義和作為出罪的消極道德主義，積極道德主義是應(yīng)當(dāng)反對(duì)的，但消極道德主義在世界各國(guó)都被普遍接受。總之，一種違反道德的行為不一定是犯罪，但一種道德所許可甚或鼓勵(lì)的行為一定不是犯罪。

因此，只要行為人的權(quán)利請(qǐng)求是道德上所認(rèn)可的，這種行為就屬于違法排除事由，不構(gòu)成敲詐勒索罪。

事實(shí)上，在許多天價(jià)索賠案中，過高的索賠金額不僅在道德上具有正當(dāng)性，甚至對(duì)社會(huì)也有積極作用。中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量遠(yuǎn)未達(dá)到讓人放心的程度。就拿食品行業(yè)來說，俗話說“民以食為天”，但天塌下來也不是一次兩次了，以至于有人調(diào)侃道“很多中國(guó)人是在食品中完成了化學(xué)掃盲的”。不難想見，如果受害者都敢于天價(jià)索賠的話，我們的食品問題會(huì)少得多。在我看來，法律對(duì)此不僅不應(yīng)懲罰，反而應(yīng)該鼓勵(lì)。

另外一個(gè)突出的問題是政府能否成為敲詐的對(duì)象。有不少上訪戶以越級(jí)上訪相要挾，向地方政府索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這類案件如何處理，各地法院判決不一，有罪判決和無罪判決并存。無罪判決有的認(rèn)為以上訪進(jìn)行“威脅或者要挾”，不足以使政府因恐懼而被迫交出財(cái)物，檢方指控訪民犯敲詐勒索罪的證據(jù)不足或不充分。更有判決明確指出，“政府不能成為被要挾、被勒索財(cái)物的對(duì)象。”

需要說明的是，這類案件一般又可分為兩類，一是針對(duì)官員個(gè)人 ，一是針對(duì)地方政府。對(duì)于前者，認(rèn)定為敲詐勒索罪沒有問題，官員也是公民，他也有自己的合法權(quán)利。如果上訪戶對(duì)某鄉(xiāng)長(zhǎng)說，如果你不給我錢，我就去上訪，給你抹黑，讓你沒法提拔，官員無奈，自掏腰包花錢買平安。這當(dāng)然構(gòu)成敲詐勒索罪。

但是對(duì)于第二種情況，行為人所針對(duì)的是地方政府。所要“敲詐勒索”的是集體而非個(gè)人。如果成立敲詐勒索罪，那么政府就將成為“被害人”，這會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法秩序的錯(cuò)亂。

前面說過，公共權(quán)力是法律所賦予的，凡是法律沒有授權(quán)的，公共權(quán)力就不得妄為。公權(quán)力沒有討價(jià)還價(jià)的空間，如果上訪者的要求合法合理，就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定滿足，如果不合理，就應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)予以拒絕——如果超越法律規(guī)定，礙于上訪壓力予以同意，那這種行權(quán)方式本身就是濫用職權(quán)，涉嫌瀆職犯罪。

而如果政府也能“被要挾”，公權(quán)力也能拿出來“做交易”，那么公權(quán)和私權(quán)的界限就不復(fù)存在了。試想行為人向政府索要補(bǔ)償，不是直接依法處理，而是先“私了”，如果談不攏，則行為人可構(gòu)成敲詐勒索的未遂；如果談攏了，而政府又覺得受到了要挾，那么行為人構(gòu)成敲詐勒索的即遂，政府相關(guān)主管人員則構(gòu)成濫用職權(quán)罪，總之結(jié)局不是抓人就是被抓。

可見，政府不能成為敲詐勒索罪的對(duì)象，否則公權(quán)淪為私權(quán)，私權(quán)不復(fù)存在。公私不明，國(guó)之大忌。

與郭利案原判法院不遠(yuǎn)的汕尾法院，近日也處理了一起維權(quán)索賠案。公務(wù)員蔣將將因維權(quán)被法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑十年三個(gè)月。根據(jù)法院判決書，蔣將將所犯的一起重要敲詐行為的被害人是其所住小區(qū)開發(fā)商朱礎(chǔ)生。判決書稱：2013年2月，朱礎(chǔ)生因多次遭業(yè)主舉報(bào)侵占業(yè)主停車場(chǎng)、改變小區(qū)設(shè)施用途，被有關(guān)部門調(diào)查并處罰，“被迫”和業(yè)主委員會(huì)簽下了賠償業(yè)主50萬元的協(xié)議書。這份協(xié)議書在簽訂4年后，成了指控業(yè)主代表蔣將將敲詐的“鐵證”。蔣將將不服判決提出上訴，汕尾中院認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。2018年9月4日，汕尾中院作出二審裁定：駁回上訴，維持原判。

既然存在正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，維權(quán)就絕不能以敲詐勒索罪論處。蔣將將認(rèn)為自己因?yàn)榕e報(bào)領(lǐng)導(dǎo)，所以被打擊報(bào)復(fù)，據(jù)說他已在獄中提起申訴。也許，他要感謝郭利，因?yàn)楣负蟪雠_(tái)的《減刑規(guī)定》賦予了服刑人員的申訴權(quán)，行使申訴權(quán)不能一律認(rèn)為是不認(rèn)罪悔罪。

為什么維權(quán)總是容易淪為犯罪，這是每一個(gè)關(guān)心中國(guó)法治建設(shè)的人都應(yīng)該思索的問題。

我們無從揣摩每個(gè)案件背后有哪些神秘莫測(cè)的力量，但可以確知的是，如果刑法不考慮倫理道德的需要，那么法定權(quán)利說就必然具有存在的合理性，類似郭利案的索賠行為論以敲詐勒索的案件就會(huì)層出不窮。而沒有良知的法律技術(shù)主義不僅會(huì)毀滅法律，也會(huì)毀滅社會(huì)，歷史上的教訓(xùn)已經(jīng)足夠慘痛。

更重要的是，公權(quán)與私權(quán)的界分必須分明。愿這句法治的啟蒙信條依然能夠?yàn)樗械姆扇怂斡洠簩?duì)公權(quán)力而言,凡是沒有允許的,都是不可為的;對(duì)私權(quán)力而言,凡是沒有禁止的,都是可以做的。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。