原男員工小高實施了變性手術(shù)，請假休養(yǎng)2個月，期間主管同意其休假，而人事卻一直“不同意”其休假……不久后，公司突然以“曠工”為由，要與小高解除勞動關(guān)系。小高憤而起訴，要求公司繼續(xù)履行勞動合同并賠償。

那么法院會怎么判？

事件回顧

2015年4月13日，小高入職北京某公司，擔(dān)任技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)，最后一份勞動合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

2018年4月16日，小高經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進行男轉(zhuǎn)女性別重置及手術(shù)。6月27日，小高通過微信向主管領(lǐng)導(dǎo)李某請病假，并于同日進行手術(shù)。

7月19日，小高出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個月”。當(dāng)日，醫(yī)院出具病情證明單，建議術(shù)后全休兩個月。

2018年7月25日，小高通過辦公系統(tǒng)提交了2張請假申請單。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”。8月7日，員工關(guān)系管理員意見為“不同意”，其中拒絕理由有“根據(jù)病假條無法判定為因病休假，故請?zhí)峁﹥?nèi)容明確的假條?！?/p>

8月21日，小高再次提交病假申請單，附件為醫(yī)院出具的病情證明單。同日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”，員工關(guān)系管理員處一直未顯示審批同意。

8月27日，公司向小高郵寄了返崗?fù)ㄖ獣]寄地址為北京市昌平區(qū)，而小高并未進行回復(fù)。

9月6日，公司向小高郵寄了解除勞動合同通知書，以小高連續(xù)曠工為由作出了解除勞動合同的決定。

11月22日，小高申請仲裁，要求公司撤銷解除勞動合同通知書，繼續(xù)履行勞動合同，并支付其休假期間的工資。仲裁委員會支持了小高的仲裁申請。

公司不服，向法院起訴，要求確認雙方之間的勞動合同于2018年9月6日解除，且不支付小高要求的工資。

法院裁決：非因突發(fā)事件未預(yù)先請假≠曠工，公司系違法解除

一審法院判決：公司的解除決定不符合法律規(guī)定，系違法解除勞動合同。

在保障勞動者就醫(yī)權(quán)和休假權(quán)的同時，加強對勞動者任意請休病假的約束，保障用人單位良好的工作秩序，是制定內(nèi)部請休假制度的首要目的。但在實際操作過程中，對勞動者請休病假的審批和許可也應(yīng)進行個案考慮，如審查過于機械化，不考量勞動者所患疾病的特殊性，則不利于勞動者合法權(quán)益的保護。

本案中，小高的病情具有特殊性和私密性，從診斷到手術(shù)再到康復(fù)和社會復(fù)歸，需要一定的康復(fù)時間和社會適應(yīng)過程，故小高術(shù)前希望對病情保密，請假時僅向其直接領(lǐng)導(dǎo)口頭告知，并在提交病假材料時對隱私部分進行處理，系出于自我保護的本能行為，不應(yīng)嚴加苛責(zé)。

小高的請假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認為事實上已履行了請假手續(xù)。綜合考慮其特殊疾病類型，及其口頭請假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認為公司僅以人事管理部門未通過小高的病假審核就直接認定小高未履行請假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

一審判決如下：確認公司與小高繼續(xù)履行勞動合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期間工資6089.34元，2018年9月7日至11月22日工資121939元，共計128028.34元。

公司不服，提起上訴。

二審法院判決：維持一審判決，要求公司繼續(xù)履行勞動合同的判決。

二審法院認為，公司解除勞動合同的行為屬于違法解除，公司應(yīng)繼續(xù)履行與小高訂立的勞動合同。雖然小高選擇進行性別置換手術(shù)并非突發(fā)事件，但私密性和抉擇的難以確定性，決定了小高選擇在手術(shù)當(dāng)天向領(lǐng)導(dǎo)口頭請假，并于事后申請線上審批的行為符合一般人的邏輯和認知。公司員工手冊所設(shè)置的預(yù)先請假制度雖具有勞動規(guī)章制度的效力，但并不能就此推斷出非因突發(fā)事件未預(yù)先請假就等于曠工的結(jié)論。

綜上，小高并不存在曠工行為，且公司與小高解除勞動合同的勞動規(guī)章制度依據(jù)亦不充分。關(guān)于雙方是否具備繼續(xù)簽訂勞動合同的條件，小高主張即使其技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)崗位被替代，其亦可以接受其他崗位。同時，公司明確表示小高原擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)崗位與性別無關(guān)，現(xiàn)有證據(jù)并不能證實小高進行性別置換手術(shù)后不能適應(yīng)公司的工作強度。故公司關(guān)于雙方不具備繼續(xù)履行勞動合同之主張，缺乏依據(jù)，法院不予支持。

最終判決如下：確認公司與小高繼續(xù)履行勞動合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期間工資14537.3元，2018年9月7日至11月22日工資106341.16元，共計120878.46元。

二審法院在審理過程中，對“變性人的人格、尊嚴及其正當(dāng)權(quán)利保護”，有這樣一段非常溫暖的闡述——社會寬容乃法治之福。

我們習(xí)慣于按照我們對于生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份。對于這種持續(xù)存在的社會表達，往往需要我們重新去審視和認識，這種重新審視和認識或許是一個非常漫長的過程，但確實有越來越多的人選擇包容。我們也確有必要逐漸轉(zhuǎn)變我們的態(tài)度，因為只有我們?nèi)萑潭嘣纳娣绞?，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎(chǔ)，這或許就是有學(xué)者指出“社會寬容乃法治之?！钡倪壿?。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對于公民的尊嚴和權(quán)利的珍視，而非我們對于變性進行倡導(dǎo)和推廣。

公安部治安管理局《關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復(fù)》為變性人在戶口登記中進行性別項目變更提供了明確依據(jù)、原國家衛(wèi)生計生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范（2017年版）》則為易性癥患者進行性別重置技術(shù)提供了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。

而如變性人作為勞動者，其就業(yè)的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到法律保障。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國就業(yè)促進法》的規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。

上述法律條文雖然并未明確規(guī)定勞動者不因變性而受歧視，但勞動者因為進行性別置換手術(shù)而轉(zhuǎn)變性別并獲公安機關(guān)認可后，其享有平等就業(yè)不受歧視的權(quán)利，應(yīng)系其中之義。本案中，公司于2019年7月22日向小高發(fā)送的返崗準備函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題”等內(nèi)容，導(dǎo)致小高據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信公司及其員工能夠發(fā)揚“開放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開放、寬容的心態(tài)面對小高，在小高能夠勝任新崗位的前提下構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

本院亦提示小高要珍惜社會給予的尊重和保護，在維護自身權(quán)利的同時不要濫用權(quán)利，以更加坦誠、平和的心態(tài)面對公司，力爭在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績。

（原標題為：《月薪5萬的員工做變性手術(shù)請假休養(yǎng)，被公司按曠工解雇！法院判決亮了→》）