【原創(chuàng)】文/汐溟  楊楊

 序言：

即便民間故事屬于公知素材，人人都可以采用，但是不同的作者有不同的表達。判斷在后作品是否構(gòu)成對在先作品的抄襲，應(yīng)對公有素材的部分與具有獨創(chuàng)性的“作品”進行區(qū)分，屬于公有素材的部分不受保護，屬于獨創(chuàng)性的部分受保護。

【案例】

董奉，是民間傳說中一位歷史人物，其醫(yī)術(shù)高超，且治病救人分文不取，僅要求愈者種植杏樹，被尊稱為“杏林始祖”，開啟了“南康醫(yī)學(xué)”和“道教醫(yī)學(xué)”的先河。董奉的故事傳說，如虎守杏林、和睦家庭、一丹兩命、妙手活燮等在民間廣為流傳。

原告陳大就以董奉的這些民間傳說為素材創(chuàng)作了劇本《董奉傳奇》，并發(fā)表在中國戲劇文學(xué)學(xué)會主辦的《中國劇本》2008年的期刊上。

此后，2016年8月，被告陳二接受長樂劇團委托，創(chuàng)作了相同題材的劇本《杏林始祖》，該劇本還入選國家重點扶持項目，并在當(dāng)?shù)氐膽騽R演中進行了演出。

陳大認(rèn)為，陳二創(chuàng)作的《杏林始祖》整個戲劇核心情節(jié)與故事脈絡(luò)完全套用《董奉傳奇》，僅在角色及姓名處稍作改動，其劇本在創(chuàng)作立意、戲劇結(jié)構(gòu)、人物設(shè)置、細(xì)節(jié)設(shè)置、戲劇語言上均與《董奉傳奇》相同或相似。因此提起訴訟，請求確認(rèn)《杏林始祖》劇本侵害了《董奉傳奇》劇本的著作權(quán)，并判令陳二及長樂劇團立即停止侵權(quán)、賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟損失50萬元。

那么本案針對同一歷史人物，雙方各根據(jù)民間關(guān)于董奉的傳說故事創(chuàng)作劇本。在后創(chuàng)作的《杏林始祖》劇本是否侵害了在先創(chuàng)作的《董奉傳奇》劇本的著作權(quán)？

【法院觀點】

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，首先，侵害著作權(quán)的構(gòu)成要件為“接觸加實質(zhì)性相似”，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品的作者是否“接觸”過要求保護的權(quán)利人作品、以及被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品之間是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”兩個方面進行判斷。

1. 關(guān)于“接觸”要件，由查明的事實可知，《董奉傳奇》劇本已于2008年在《中國劇本》上發(fā)表，處于公之于眾的狀態(tài)，陳二作為戲劇編劇，具有接觸《董奉傳奇》劇本的可能性。況且長樂劇團在答辯中承認(rèn)其已經(jīng)接觸過《董奉傳奇》劇本，并曾欲與陳大合作該劇目，故陳二、長樂劇團提出《董奉傳奇》未公開發(fā)表的辯解，不予認(rèn)可。

2. 對兩劇本進行“實質(zhì)性相似”比對判斷。

l 創(chuàng)作立意，是否能作為侵權(quán)比對因素？

本案涉案兩部作品均是圍繞名醫(yī)董奉這一特定歷史人物，塑造了其醫(yī)術(shù)高明、不求名利、不畏強權(quán)、救死扶傷的人物形象。雖然兩部作品的題材是相同的，但作品的創(chuàng)意、構(gòu)思和主題均屬于思想的范疇，并不是著作權(quán)法保護的客體，所以陳大主張將兩部作品的創(chuàng)作立意作為侵權(quán)比對因素，并不能被支持。

l 場景、地點，是否能作為侵權(quán)比對因素？

涉案兩部作品均以董奉的民間故事作為創(chuàng)作素材進行新編，受制于歷史因素，這些民間故事發(fā)生的時間、地點和場景具有一定的特定性，使得兩部作品在場景設(shè)置等方面的表達是有限或唯一的，這種表現(xiàn)特定主題唯一或不可或缺的表達方式不受著作權(quán)法保護，故陳大提出將兩部作品的戲劇場面、地點設(shè)置作為侵權(quán)比對因素，不予支持。

l 公知素材和作品獨創(chuàng)性，如何進行侵權(quán)比對？

由于民間傳說故事本身屬于社會公眾共享的資源，任何人均可以采用并加以發(fā)揮，不屬于著作權(quán)法保護的范圍，因此判斷在后作品是否構(gòu)成對在先作品的抄襲，應(yīng)對公有素材的部分與作品進行區(qū)分，既不能把公有領(lǐng)域中的素材或史實劃入保護范圍，亦不應(yīng)把作者的創(chuàng)造性勞動成果排除在著作權(quán)保護范圍之外。因此，本案應(yīng)先對兩部劇中與民間故事相同或相似的部分甄別。

在區(qū)分出兩部劇本上述與民間故事相同或相似情節(jié)的基礎(chǔ)上，結(jié)合陳大的主張，從人物設(shè)置與人物關(guān)系、整體結(jié)構(gòu)和具體情節(jié)、以及語言表達和細(xì)節(jié)設(shè)計等方面對兩部作品進行比對。

本案中，《杏林始祖》在董母、甘草、杜總管、胡知縣的人物設(shè)置，知縣與董奉的劇情沖突發(fā)展編排，老虎保護杏林的具體情節(jié)設(shè)計，“娶裙釵”、“斷生機”、“鄉(xiāng)親栽杏”、“一棵幼苗一顆心”等語言表達以及“猛擊”治病的細(xì)節(jié)設(shè)置，與《董奉傳奇》構(gòu)成實質(zhì)性相似。雖然不同作者在對同類型題材進行創(chuàng)作的過程中，可能會出現(xiàn)雷同或相似的巧合，但涉案劇目在有限的篇幅內(nèi)卻存在如此多處創(chuàng)作的巧合，已經(jīng)超出了合理的界限，且陳二、長樂劇團均未能做出合理解釋，故《杏林始祖》與《董奉傳奇》的上述相似部分存在抄襲，陳二構(gòu)成侵權(quán)，而被告長樂劇團未經(jīng)原告許可進行表演，亦構(gòu)成侵權(quán)。

【評析】

本案的裁判為以歷史人物為原型的民間故事題材進行再創(chuàng)作的作品獨創(chuàng)性表達的認(rèn)定以及侵權(quán)比對提供了審理思路。

由于民間傳說故事屬于公知素材，任何人都可以使用并發(fā)揮。判斷在后作品是否構(gòu)成對在先作品的抄襲，應(yīng)對公有素材的部分與具有獨創(chuàng)性的“作品”進行區(qū)分。因此，構(gòu)不構(gòu)成抄襲并非一并將全部情節(jié)和內(nèi)容都做比對，而是應(yīng)先確認(rèn)作品的獨創(chuàng)性表達，即將公有領(lǐng)域的素材或史實進行甄別剝離后，從人物設(shè)置與人物關(guān)系、整體結(jié)構(gòu)和具體情節(jié)、以及語言表達和細(xì)節(jié)設(shè)計等方面認(rèn)定具有獨創(chuàng)性表達的部分，再將這些具有獨創(chuàng)性表達的部分進行實質(zhì)性相似的比對認(rèn)定，而不是僅僅以具體文字內(nèi)容是否相似作為比對依據(jù)。

本文根據(jù)(2019)閩民終778號判決改編。