【原創(chuàng)】文/汐溟

為防止旗下的網紅藝人無故解約或不服從管理，經紀公司通常以在經紀合約中設定懲罰性違約金的方式來規(guī)避前述風險。懲罰性違約金不同于補償性違約金，其通常會高出實際損失的數倍，經紀公司以此方式來杜絕旗下藝人有違約行為發(fā)生。但該種違約金的設定更多的價值在于“嚇阻”，心理威懾力遠大于法律制約力。事實上，盡管當事人有約定違約金的自由，但違約金標準并不能毫無限制的設定，仍應受合同法的規(guī)制。否則，超出法律支持的限度，懲罰性違約金的約定將失去其意義，也無法實現經紀公司約束藝人行為的目的。

2016年6月30日，經紀公司作為甲方，藝人作為乙方簽訂《XXX女神簽約合同》，約定：甲方作為乙方的簽約經紀公司，在合同期間由甲方全權代理乙方涉及到出版、演出、廣播、電視、電影、互聯網、廣告、代言、錄音、錄像等與演藝有關的商業(yè)或非商業(yè)活動，以及與乙方公眾形象有關的、涉及乙方的個人形象、肖像權、著作權、演唱權的一切事務；該項授權是獨家的，具有排他性；乙方為甲方簽約藝人，凡涉及以上提及的任何商業(yè)或非商業(yè)活動，都需告知公司并征得公司同意。關于違約金責任，雙方約定：合同期內，甲乙雙方中任何一方如不能誠實履行合同及違反合同條款時，視違約情節(jié)，按照下列條款單獨或并處：終止合同，違約方應賠償守約方簽約以來歷年甲方對乙方的包裝、培養(yǎng)投入（包括但不限于為乙方拍攝視頻、直播、照片、形象策劃、媒體推廣、經紀人服務、團隊服務等的支出）及累計收入總額的2000%計算。此外，雙方還簽訂有《YOH’OOD網紅直播項目服務協議》、《網紅服務合作協議》。

從合同內容看，該合同具有演藝經紀的性質。值得重點討論是合同的違約金條款。有學者將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金。認為前者是依當事人的約定或依法律法規(guī)的規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁。其典型特征是債務人違約時，債權人除可以請求違約金外，還可以請求履行債務；而后者是當事人雙方預先估計的損害賠償額。二者最主要的區(qū)別在于：在懲罰性違約金場合，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使之積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現為對過錯的懲罰，因而應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要價；而賠償性違約金作為損害賠償額的預定，強調的是對因違約造成的損害的補償，不要求以過錯為成立要件（參見韓世遠著：《合同法總論(第四版》，法律出版社，826頁）。

本文認為，經紀公司與藝人約定的違約金責任也應屬懲罰性違約金。懲罰性違約金約定目的在于懲罰而非補償，更多的不是對實際損失的關注而是對違約方過錯的懲戒。前述違約金以經紀公司損失的20倍作為計算標準，遠遠高于其實際損失，訂立目的明顯系懲罰。而定義為懲罰性違約金的意義在于，當違約方違約且提出違約金過高抗辯并請求調整違約金時，應重點評估其過錯程度。易言之，違約方的過錯程度是違約金調整的重要考量因素。