“刑”字，望文即知拿人開刀。上世紀80年代初，北京政法學(xué)院復(fù)校，有領(lǐng)導(dǎo)訓(xùn)話，指學(xué)校的任務(wù)就是培養(yǎng)刀把子和印把子，非常形象地道出了人們對刑法的普遍看法——一種打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定的工具。

1983年嚴打，把這種刀把子的功能發(fā)揮到了極致。當(dāng)年秋天，“嚴打”正式啟動，持續(xù)了3年5個月，查獲各種犯罪團伙19.7萬個，查處團伙成員87.6萬人，逮捕177.2萬人，判刑174.7萬人，勞動教養(yǎng)32.1萬人。其中，僅在1983年8月至1984年7月，就有24000人被判處死刑。（參見孫中國、李健和：《中國嚴打的理論與實踐》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第9頁。）許多今天人們視若常態(tài)的行為在那時都可能被處重刑，甚至極刑：

四川瀘州納溪一王姓小伙，與同伴打賭，親了一過路女孩，結(jié)果因流氓罪被判死刑。

一位男青年為其女友拍了一些穿著較為暴露的照片，因此男青年被判處死刑，女青年論以共犯,被判有期徒刑。

還有一青年因酒醉路邊小便，結(jié)果也被定為流氓罪，處刑15年，送往新疆勞動改造……（參見楊清林：《流氓罪，那只被打擊過狠的麻雀》，載《遼寧法制報》2008年7月11日）

今天的人們可能很難想象“嚴打期間，司法從簡”的樣子，公檢法擠在一條板凳上，協(xié)同辦案，甚至還有“定罪指標”。為什么會這樣，刑罰權(quán)是怎樣失去控制的？難道刑法就只是簡單的“刀把子”？

要轉(zhuǎn)變刀把子刑法觀，首先要糾正的就是國家權(quán)力至善的觀念。刑殺之權(quán)是一種由國家壟斷的暴力。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。無論哪種政治體制下的國家權(quán)力，都不可能沒有瑕疵，都有濫用的可能。

南宋紹興十一年農(nóng)歷十二月廿九（公元1142年1月27日），大年除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗賜死，罪名為“謀反”。岳飛被捕時，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒，他說：“上蒼有眼，就不會限忠臣于不義，否則，又能往哪里逃呢？”同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認為謀反一事，子烏虛有，秦檜支吾其詞“其事體莫須有”。韓世忠怒斥道：“莫須有三字，何以服天下？”岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書八個大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受約束的國家權(quán)力面前，公道正義顯得多么的蒼白無力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風(fēng)苦雨，“天下冤之”，無數(shù)人為之淚下。但有冤，又往何申？

如果刑罰權(quán)不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時炸彈，良善公民，都有可能遭受刑罰，無端罹禍。

“欲加之罪，何患無辭”，這是一個民族用血和淚換來的對刑法使命的經(jīng)驗總結(jié)。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國家權(quán)力。在所有的國家權(quán)力中，刑罰最為可怕，它直接針對公民的人身、財產(chǎn)和自由，甚至生命，如果這種權(quán)力腐化濫用，后果不堪設(shè)想。如培根所言，一次犯罪不過是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染的水源。相比隨時可能被濫用的刑罰權(quán)，犯罪對社會的危害其實微不足道。

其次要糾正的是工具主義的刑法觀。這種觀點認為包括刑法在內(nèi)的一切法律都是只是實現(xiàn)一定社會目標的工具，并不具有獨立的價值，如認為“法律是國家的工具”、“法律是階級斗爭的工具”、“法律是發(fā)展經(jīng)濟的工具”等等，不一而足。

只要將刑法作為工具，權(quán)力的濫用也就不可避免，人治可以打著法治的名義大行其道。任何事物一旦成為工具，就必須為使用者服務(wù)，當(dāng)工具可以滿足使用者的目的，工具可以獲得各種美贊，而當(dāng)工具妨礙了使用者的目的，自然也就會棄之如敝。無論將法律定義為何種工具，它都無法避免為人任意裁剪取舍的命運。

法律工具主義是權(quán)力至善的必然體現(xiàn)。當(dāng)自詡皇權(quán)天授，或者一切權(quán)力來源人民，權(quán)力毋庸置疑的正確性導(dǎo)致掌權(quán)者很難有一顆謙卑的心去接受束縛，法律自然只能成為掌權(quán)者推行政策的工具。如果工具成為政策執(zhí)行的障礙，法律就只能修改或拋棄。

已有的事，后必再有；已行的事，后必再行。日光之下，并無新事。歷史已經(jīng)，而且還將繼續(xù)告誡我們，國家權(quán)力絕不是完美無瑕的，刑法也不應(yīng)成為統(tǒng)治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正義，而不能為權(quán)力馬首是瞻。法律是對世俗社會的誡命，它要約束包括統(tǒng)治者在內(nèi)的一切權(quán)力。在這個意義上，不是法律匍匐于權(quán)力之下，而是權(quán)力在法律之下俯首稱臣。

因此，刑法不僅要懲罰犯罪，還必須有效地限制國家的刑罰權(quán)，保障公民的基本人權(quán)。多年以來，我們過分迷信刑法的鎮(zhèn)壓功能，而無視刑法的人權(quán)保障作用。

古話說，“刑不可知，威不可測，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實沒有必要制定成文刑法。它只需存于統(tǒng)治者的內(nèi)心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律更能打擊一切所謂具有社會危害性的行為。刑法理論也是簡單明快的：因為你實施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內(nèi)的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無關(guān)，這要看領(lǐng)導(dǎo)的心情。這樣的話，一切有關(guān)誰應(yīng)該構(gòu)成犯罪，誰不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，也就只能依賴于權(quán)力者的個人偏好，在某些時候，可能是有關(guān)道德與否的爭論。這樣，我們大可不必當(dāng)心出現(xiàn)疑難案件，因為只要是我們想打擊的，那它就是犯罪。正如有學(xué)者所指出的那樣：一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標榜上有美化國家權(quán)力的作用外，主要是束縛國家機器面對犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。

那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。（李海東：《刑法原理入門<犯罪論基礎(chǔ)>》，法律出版社1998年版，第3－4頁。）

在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權(quán)力。這也就是德國學(xué)者拉德布魯赫所說的刑法的悖論性，“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復(fù)時開始，國家就承擔(dān)雙重責(zé)任，正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復(fù)。現(xiàn)在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章?！?（[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。）

正是基于刑法的雙重使命，1997年我國刑法規(guī)定了罪刑法定原則——法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。刑法既要懲罰犯罪，又要限制懲罰犯罪的權(quán)力。刑法也就開始實現(xiàn)了從刀把子到雙刃劍的轉(zhuǎn)化，雖然這種轉(zhuǎn)化仍未完待續(xù)。

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本文首發(fā)微信公共號“翔說刑法”?！芭炫取苯?jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載，有刪節(jié)。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。