筑墻時(shí)代的終結(jié)

2017年9月12日，國家新聞出版廣電總局版權(quán)管理司（國家版權(quán)局）就網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)有關(guān)問題約談了騰訊音樂、阿里音樂、網(wǎng)易云音樂、百度太合音樂等網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商的主要負(fù)責(zé)人；翌日，國家版權(quán)局版權(quán)管理司又約談了環(huán)球音樂、華納音樂、索尼音樂、英皇娛樂、中國唱片總公司、正大國際音樂等二十余家境內(nèi)外音樂公司以及國際唱片業(yè)協(xié)會等相關(guān)協(xié)會主要負(fù)責(zé)人。兩次約談的焦點(diǎn)問題都是音樂版權(quán)的獨(dú)家授權(quán)行為。

公眾似乎已經(jīng)對約談事項(xiàng)有所預(yù)見，騰訊與阿里巴巴在經(jīng)歷了漫長的談判后，就在國家版權(quán)局約談網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商的同一天，突然宣布“雙方達(dá)成版權(quán)轉(zhuǎn)授權(quán)合作”。至此，阿里音樂獨(dú)家代理的滾石、華研、相信、寰亞等音樂版權(quán)轉(zhuǎn)授給了騰訊音樂娛樂集團(tuán)；而騰訊音樂娛樂集團(tuán)將獨(dú)家代理的環(huán)球、華納、索尼全球三大唱片公司與YG娛樂、杰威爾音樂等優(yōu)質(zhì)音樂版權(quán)資源轉(zhuǎn)授至阿里音樂，曲庫數(shù)量在百萬級以上。雖然雙方就交叉授權(quán)的部分曲庫數(shù)量和內(nèi)容，交易條件和所涉費(fèi)用諱莫如深，但不少阿里音樂與騰訊音樂的用戶仍為此而感到竊喜，因?yàn)樗麄兯坪蹩梢赃x擇拆卸掉其中一個音樂應(yīng)用或不再為其續(xù)費(fèi)了。

2017年9月13日，阿里音樂的CEO張宇(花名語嫣)在給員工的內(nèi)部信中表示“我們不求高筑墻，但會廣積糧”。至此，從2013年騰訊率先在國內(nèi)打響的音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)之戰(zhàn)，告一段落。網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)市場通過向各大唱片公司購買音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)來提高市場進(jìn)入壁壘，提升自身競爭優(yōu)勢的“筑墻”時(shí)代，儼然，已經(jīng)終結(jié)。

筑墻的窗口期：反壟斷執(zhí)法缺位

在2013年以前，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商還鮮有與全球各大唱片公司簽訂獨(dú)家授權(quán)協(xié)議的先例。但是，在2013年3月28日，廣東高級人民法院一審奇虎訴騰訊2010年“3Q大戰(zhàn)”期間涉嫌濫用支配地位案騰訊勝訴，認(rèn)定騰訊在即時(shí)通訊市場不具有支配地位。由此，《反壟斷法》——這把懸在騰訊頭上的達(dá)摩克利斯之劍被移走了，騰訊也開始了陸續(xù)與各大唱片公司簽訂音樂獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，以維護(hù)正版的名義，與未能和其達(dá)成轉(zhuǎn)授權(quán)協(xié)議的網(wǎng)易云音樂開啟了曠日持久的版權(quán)訴訟，有效遏制了網(wǎng)易云的異軍突起。

2014年底，最高人民法院毫無懸念地確認(rèn)廣東高級人民法院對奇虎訴騰訊案的一審判決，宣判騰訊不具有市場支配地位，并駁回奇虎一方主張廣東高院一審過程中涉嫌程序違法、偏袒騰訊的各項(xiàng)指控。有了這一劑“反壟斷疫苗“，無需再忌憚被競爭對手以濫用市場支配地位而被訴至法院后，騰訊從2015年2月4日起，又在微信平臺上借與網(wǎng)易的版權(quán)糾紛而徹底屏蔽網(wǎng)易云音樂在微信平臺的分享功能，使得網(wǎng)易失去了在微信平臺上與騰訊QQ音樂開展競爭的可能性。這雖然并沒有根本上影響微信用戶單獨(dú)通過網(wǎng)易云音樂的應(yīng)用軟件繼續(xù)使用網(wǎng)易的服務(wù)，但仍涉嫌通過不合比例的手段排擠競爭對手。在2015年10月雙方達(dá)成授權(quán)協(xié)議前，恢復(fù)微信平臺音樂鏈接分享，也就成為騰訊與網(wǎng)易談判版權(quán)交叉授權(quán)的一張王牌，更對其他競爭對手起到了震懾與示范作用。

2016年7月，騰訊音樂收購了市場份額領(lǐng)先的中國流媒體音樂公司海洋音樂集團(tuán)(China Music Corp)，將酷狗音樂、酷我音樂納入麾下，并于2017年初將其與QQ音樂正式整合到了騰訊音樂娛樂集團(tuán)（簡稱TME）。根據(jù)研究公司艾媒咨詢2016年公布的數(shù)據(jù)顯示，酷狗是中國最大的移動音樂服務(wù)，市場份額為28%；QQ音樂排名第二，份額為15%；酷我音樂以13%份額位居第三，合并后份額達(dá)到56%?！氨本┮魳樊a(chǎn)業(yè)服務(wù)公司Outdustry總經(jīng)理Ed Peto表示，這筆交易不僅讓騰訊獲得了壓倒性的市場份額，它還整合了海洋音樂和騰訊的獨(dú)家授權(quán)歌曲，使得合并后公司在所有可用音樂版權(quán)中的占比超過60%?！埃▍⒁婙P凰科技：《騰訊同意收購海洋音樂控股權(quán) 對后者估值27億美元》，2016年7月14日 ）

值得一提的是，上述并購至今沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局公布的無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件列表中，也沒有媒體報(bào)道該案受到反壟斷調(diào)查。因此，不排除該項(xiàng)并購是騰訊又一個未依據(jù)《反壟斷法》依法進(jìn)行事前申報(bào)的案件。同樣，騰訊出售電商業(yè)務(wù)給京東、出售搜索業(yè)務(wù)給搜狗、出售藝龍給攜程，以及促成滴滴快的合并、滴滴收購優(yōu)步、美團(tuán)收購大眾點(diǎn)評，也都沒有進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)，都沒有接受反壟斷審查，也沒有被商務(wù)部公開追究違法責(zé)任。

另一方面，雖然工商總局在2015年4月7日頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》已經(jīng)在2015年8月1日正式實(shí)施。但是，迄今為止，該規(guī)定還從沒有被公開適用過，而且該規(guī)定對版權(quán)獨(dú)家授權(quán)問題沒有做出具體規(guī)定。除了籠統(tǒng)地對濫用市場支配地位行為進(jìn)行模糊的規(guī)范之外，該規(guī)定對一般經(jīng)營者之間的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)協(xié)議的規(guī)制則仍語焉不詳，缺乏可操作性。在該規(guī)定草案前后近7年的起草期間，工商總局也沒有披露各界對該規(guī)定草案反饋意見，以至于外界無法監(jiān)督：究竟有哪些企業(yè)和接受企業(yè)資助的專家對相關(guān)立法提出了哪些建議，影響了該規(guī)定的起草。隨后，國家發(fā)改委、工商總局和商務(wù)部三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)先后就濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)制起草執(zhí)法指南，但至今，《反壟斷法》頒布十年后，該指南也還是沒有正式由國務(wù)院反壟斷委員會通過。

在反壟斷法執(zhí)法持續(xù)缺位、配套規(guī)則起草嚴(yán)重滯后的大背景下，騰訊在2017年5月再下一城，與環(huán)球音樂達(dá)成了中國大陸地區(qū)數(shù)字版權(quán)分銷戰(zhàn)略性合作協(xié)議。至此，世界三大唱片公司環(huán)球音樂、索尼音樂和華納音樂在中國大陸地區(qū)的獨(dú)家版權(quán)都被騰訊集齊。

據(jù)2017年9月4日王易見在品途發(fā)表的文章《獨(dú)家版權(quán)模式紛爭不斷，國外的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒》透露：“據(jù)網(wǎng)絡(luò)公開資料，騰訊音樂娛樂集團(tuán)接連拿下華納、索尼、環(huán)球的獨(dú)家音樂版權(quán)，其版權(quán)曲庫占到了中國總曲庫的90%。這意味著，騰訊音樂已經(jīng)部分取代了音著協(xié)的社會職能，成為中國實(shí)際意義上的音樂版權(quán)管理組織?！?/p>

在司法系統(tǒng)通過奇虎訴騰訊案為騰訊注射了“反壟斷疫苗”的大背景下，在《反壟斷法》配套規(guī)則不健全，工商總局對版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議遲遲未能展開反壟斷調(diào)查的背景下，在商務(wù)部對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)寡頭并購一直都難以有所作為的背景下，騰訊通過大量音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，通過未依據(jù)《反壟斷法》申報(bào)就實(shí)施的并購，通過借助微信平臺在國內(nèi)社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域無可比擬的市場地位和影響力，促成競爭對手與其達(dá)成轉(zhuǎn)授權(quán)協(xié)議，獲得了網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)業(yè)的霸主地位。而國家版權(quán)局在約談網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商時(shí)要求后者“不得以任何形式從事音樂版權(quán)集體管理活動”，也間接地確認(rèn)了國內(nèi)音樂版權(quán)集體組織對騰訊的恐懼。

破墻的懸念：反壟斷執(zhí)法能否硬起來？

雖然，騰訊一直強(qiáng)調(diào)其所獲得的音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)并非真正的“壟斷”，而是一種“總代理”。但是，當(dāng)競爭對手與騰訊就這些由騰訊總代理的音樂版權(quán)達(dá)成轉(zhuǎn)授權(quán)時(shí)，就不得不向騰訊轉(zhuǎn)授權(quán)自己被獨(dú)家授權(quán)的音樂版權(quán)。而這等于向騰訊“繳械”，因?yàn)榍∏∈沁@些獨(dú)家音樂版權(quán)授權(quán)構(gòu)成了這些競爭對手的比較優(yōu)勢，使之能夠吸引用戶，避免用戶在下載了騰訊系網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)軟件后，拆掉自己的應(yīng)用軟件。所以，即便是與騰訊達(dá)成轉(zhuǎn)音樂版權(quán)授權(quán)協(xié)議的阿里巴巴，網(wǎng)易，也不大可能傾囊而授。

如果不是對等的轉(zhuǎn)售協(xié)議，那么騰訊對其授權(quán)給競爭對手的音樂版權(quán)收費(fèi)也自然是情理之中。由此，騰訊也就可以借助自己擁有的大量獨(dú)家授權(quán)協(xié)議而坐收更多壟斷利潤，使其競爭對手成為給騰訊打工的”打工仔“，甚至可能像汽車行業(yè)的總經(jīng)銷商限制汽車分銷商最低轉(zhuǎn)售價(jià)格那樣，為接受其轉(zhuǎn)授權(quán)的其他網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商設(shè)定相關(guān)曲目的最低下載價(jià)格。

國家版權(quán)局雖然約談了唱片公司和網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商，呼吁避免簽訂音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議。但這只是一個行政指導(dǎo)，且缺乏著作權(quán)法及合同法上的法律依據(jù)，不具有強(qiáng)制性，也沒有配套的監(jiān)督措施和懲罰措施公布。因此，這樣的呼吁甚至連“軟法”的級別也沒達(dá)到，對已經(jīng)達(dá)成的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議，沒有任何法律約束力，并不會真正改變騰訊在音樂版權(quán)市場、網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)市場上一家獨(dú)大的市場格局。

并不需要要破除音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的“高墻”，也不應(yīng)該一概地否定這種授權(quán)形式的合法性與正當(dāng)性。因?yàn)閷τ谔幱诟偁幜觿莸木W(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商，音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)有助于提高自身競爭力，開展差異化競爭，并以市場競爭這個無形的手來約束市場份額遙遙領(lǐng)先，并掌控QQ和微信這兩大即時(shí)通訊、社交網(wǎng)絡(luò)平臺，坐擁9億多用戶的騰訊。

事實(shí)上，與電商業(yè)對商戶提出的“二選一”策略一樣，音樂版權(quán)的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議作為上下游企業(yè)間的縱向合作協(xié)議同樣可以適用《反壟斷法》第十四條的兜底條款，由工商總局認(rèn)定為壟斷協(xié)議，然后再根據(jù)市場具體情況來調(diào)查相關(guān)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議是否符合《反壟斷法》第十五條中規(guī)定的豁免禁止條件，考察相關(guān)協(xié)議是否會嚴(yán)重限制競爭，或者損害消費(fèi)者利益。

在歐盟，根據(jù)歐盟委員會2010年《有關(guān)縱向限制的指南》，如果簽訂獨(dú)家代理協(xié)議這類排他性分銷協(xié)議的雙方當(dāng)事人中，有一方市場份額超過30%就有可能導(dǎo)致嚴(yán)重限制競爭效果，需要根據(jù)個案中的具體市場競爭環(huán)境來加以分析是否可能存在嚴(yán)重削弱市場競爭的危險(xiǎn)，因而不能適用一攬子的《縱向限制豁免條例》中的豁免條款。

我國《反壟斷法》第十四條與第十五條的設(shè)計(jì)思路參考了歐盟競爭法的經(jīng)驗(yàn)。因此，對于騰訊旗下QQ音樂、酷我音樂和酷狗音樂合計(jì)超過50%的市場份額，以及坐擁全球三大唱片公司的音樂版權(quán)在中國大陸市場的獨(dú)家授權(quán)，工商總局應(yīng)依據(jù)我國《反壟斷法》對其進(jìn)行干預(yù)。工商總局在依據(jù)《反壟斷法》第十四條兜底條款以及《反壟斷法》第十五條認(rèn)定騰訊與唱片公司簽訂獨(dú)家授權(quán)協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議之后，可以根據(jù)《反壟斷法》第四十五條要求騰訊做出整改承諾，終止與各大唱片公司的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議。但是，依據(jù)湖南工商局查處湖南鹽業(yè)股份有限公司永州市分公司案所確立的規(guī)則，如果騰訊與各大唱片公司簽訂的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議持續(xù)時(shí)間長、范圍廣，對下游企業(yè)和消費(fèi)者利益已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際損害，且事實(shí)上相關(guān)當(dāng)事人無法消除該行為的危害后果，則需要依據(jù)《反壟斷法》第四十六條對騰訊及相關(guān)唱片公司處以上一年度銷售額1%至10%的罰款，并依法沒收違法所得。

另一方面，考慮到騰訊收購中國流媒體音樂公司海洋音樂集團(tuán)(China Music Corp)，將酷狗音樂、酷我音樂納入麾下的并購案并沒有經(jīng)過商務(wù)部審查，因此商務(wù)部有義務(wù)調(diào)查該案是否達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，違反了法定的申報(bào)義務(wù)。即便該并購案沒有達(dá)到該申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，商務(wù)部也應(yīng)對依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條對該項(xiàng)并購是否導(dǎo)致限制、排除競爭進(jìn)行調(diào)查，給廣大網(wǎng)民一個交代。

除了上述兩方面，對于騰訊微信以版權(quán)糾紛為由，不合比例地屏蔽其他網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商的用戶在微信上分享音樂鏈接的行為，也同樣應(yīng)對引起工商總局反壟斷執(zhí)法者的警惕。類似的，微信屏蔽淘寶鏈接跳轉(zhuǎn)也同樣涉嫌濫用市場支配地位，不應(yīng)因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)定騰訊2010年“3Q大戰(zhàn)”期間尚不具有市場支配地位，就徹底讓騰訊獲得反壟斷免疫力，超脫于《反壟斷法》的約束。

值得注意的是，2015年底，工商總局就京東舉報(bào)阿里巴巴涉嫌在雙十一促銷季期間要求商戶“二選一”的行為涉嫌違反《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》，工商總局隨即委托浙江工商展開調(diào)查，但至今石沉大海，杳無音訊，始終沒能給公眾一個交代。相反，2017年6月12日金華市市場監(jiān)管局根據(jù)《浙江省反不正當(dāng)競爭條例》，將美團(tuán)網(wǎng)利用自身優(yōu)勢,阻礙、脅迫他人與競爭對手發(fā)生正常交易的行為,認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,處罰52萬元，并被浙江工商局列為2017浙江“紅盾網(wǎng)劍”專項(xiàng)執(zhí)法行動十大典型案例。兩相對比，就難免讓外界擔(dān)憂浙江工商執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在選擇性執(zhí)法、地方保護(hù)之嫌。因此，在對騰訊與各大音樂公司達(dá)成的獨(dú)家授權(quán)協(xié)議是否違反《反壟斷法》展開調(diào)查時(shí)，工商總局不應(yīng)再將調(diào)查權(quán)授予廣東工商局，避免相關(guān)調(diào)查再度被蒙上地方保護(hù)主義的陰影，尤其是在廣東高院審理奇虎訴騰訊案時(shí)已經(jīng)引發(fā)外界質(zhì)疑其偏袒騰訊，涉嫌程序違法的背景下。

回顧過去九年，在互聯(lián)網(wǎng)市場領(lǐng)域，《反壟斷法》已經(jīng)事實(shí)上淪為可遵守，可不遵守的“軟法“，成了沒有牙齒的紙老虎。反壟斷執(zhí)法的一步步退讓與缺位，才最終導(dǎo)致騰訊能夠在國內(nèi)音樂版權(quán)市場上不僅廣積糧，更筑起無人能企及的市場壁壘，才最終使得相關(guān)市場從業(yè)者不得不尋求國家版權(quán)局，這個沒有反壟斷執(zhí)法權(quán)限的機(jī)構(gòu)，做出行政指導(dǎo)，對騰訊和各大音樂公司做出毫無法律約束力的呼吁，甚至不惜犧牲其他競爭對手繼續(xù)以音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)協(xié)議獲得競爭優(yōu)勢與騰訊開展競爭的可能性。最終，音樂版權(quán)授權(quán)市場與互聯(lián)網(wǎng)音樂服務(wù)市場能否恢復(fù)有效競爭，還得取決于對互聯(lián)網(wǎng)巨頭“軟”了9年的反壟斷執(zhí)法能否真正“硬”起來，成為可以落下的達(dá)摩克利斯之劍，而非繼續(xù)束之高閣。

（作者劉旭系同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心研究員）

延伸閱讀

根據(jù)媒體報(bào)道，國家版權(quán)局對各大唱片公司提出以下建議：

第一，要促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)音樂全面授權(quán)、廣泛傳播，采取符合市場規(guī)則和國際慣例的授權(quán)模式，避免授予網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商獨(dú)家版權(quán);

第二，要遵循公平合理原則，不許可、縱容、挑動網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商哄抬授權(quán)價(jià)格、惡性競爭;

第三，要支持版權(quán)集體管理組織依法行使權(quán)利，保障音樂權(quán)利人特別是詞曲權(quán)利人的合法權(quán)益，授權(quán)音樂作品應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰、鏈條完整;

第四，要探索建立更加良好有效的網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)授權(quán)、合作和運(yùn)營模式，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)良好秩序，為廣大網(wǎng)民、聽眾更好地提供音樂作品和服務(wù)，推動網(wǎng)絡(luò)音樂產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展。

相應(yīng)地，國家版權(quán)局建議網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商：

第一，全面授權(quán)廣泛傳播音樂作品；

第二，遵循公平合理原則、符合市場規(guī)律和國際慣例；

第三，不得哄抬價(jià)格、惡性競價(jià)；

第四，避免采購獨(dú)家版權(quán)；

第五，不得以任何形式從事音樂版權(quán)集體管理活動。