Politico網(wǎng)站2022年5月2日的獨(dú)家報(bào)道

美國(guó)政治新聞網(wǎng)站Politico于5月2日深夜泄露出多布斯訴杰克遜婦女健康組織（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）一案九十八頁(yè)的判決書(shū)草稿。該案始于2018年密西西比州的一項(xiàng)十五周內(nèi)墮胎禁令的合憲性爭(zhēng)議，2021年美國(guó)聯(lián)邦最高法院決定受理該案。判決書(shū)草稿透露，該判決將直接推翻1973年羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）以及1992年計(jì)劃生育聯(lián)盟訴凱西案（Planned Parenthood v. Casey）所確立和強(qiáng)化的墮胎權(quán)。這份判決書(shū)草稿由保守派大法官薩繆爾·阿利托（Samuel Alito）執(zhí)筆，首席法官約翰·羅伯茨（John Roberts）會(huì)加入這一判決意見(jiàn)還是獨(dú)立出具意見(jiàn)書(shū)目前尚不確定?？梢源_定的是，另外四位由共和黨總統(tǒng)任命的保守派大法官克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）、尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）、布雷特·卡瓦諾（Brett Kavanaugh）、艾米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）都將支持這份判決書(shū)。如果后續(xù)沒(méi)有其他特殊情況，羅伊案和凱西案被推翻將是板上釘釘?shù)氖隆?/p>

美國(guó)最高法院大法官，前排左一為薩繆爾·阿利托，攝于2021年4月。

羅伊案的前因后續(xù)：從格里斯沃德案到凱西案

根據(jù)第十四修正案中正當(dāng)程序條款，“未經(jīng)正當(dāng)程序國(guó)家不得侵犯基本自由”，羅伊案確立了對(duì)墮胎權(quán)的保護(hù)。而這一權(quán)利的確認(rèn)的憲法依據(jù)來(lái)自1965年格里斯沃德訴康涅狄格州一案（Griswold v. Connecticut）。在格里斯沃德案中，聯(lián)邦最高法院以7:2的多數(shù)判決認(rèn)定，康州禁止已婚夫婦購(gòu)買(mǎi)和使用避孕措施的法律條款侵犯了公民（在婚姻中）的隱私權(quán)而違憲。憲法文本中并沒(méi)有明確的“婚姻中的隱私權(quán)”或者“隱私權(quán)”字樣，但道格拉斯（William Orville Douglas）大法官寫(xiě)下的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為這一權(quán)利屬于第一、第三、第四和第五修正案中的具體權(quán)利所暗示的暗影地帶（penumbras）。 而戈德堡（Arthur Goldberg）大法官寫(xiě)下的附隨意見(jiàn)（concurrence opinion）更為直接，他認(rèn)為第九修正案說(shuō)明了某些權(quán)利沒(méi)有在憲法中被列出，不代表未被列舉的權(quán)利不存在。第九修正案正好表明，第五和第十四修正案所能保護(hù)的自由，并不會(huì)局限于前八條修正案的明文列舉。懷特（Byron White）大法官和哈蘭（John Marshall Harlan II）大法官寫(xiě)下的附隨意見(jiàn)則認(rèn)為，隱私權(quán)受到第十四修正案的正當(dāng)程序條款的保護(hù)（Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 [1965]）。

1967年的避孕廣告

紐黑文計(jì)劃生育聯(lián)盟外的抗議者，1963年。

在1972年另一個(gè)涉及隱私權(quán)的案件——艾森斯塔特訴拜爾德案（Eisenstadt v. Baird）中，布倫南（William Joseph Brennan）大法官為隱私權(quán)提供了一個(gè)更一般性的辯護(hù)。他認(rèn)為沒(méi)有什么比是否要為人父母的決定更關(guān)乎個(gè)人隱私了，而“隱私權(quán)是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，（無(wú)論已婚與否）個(gè)人有權(quán)利免受政府對(duì)個(gè)體是否要為人父母這種根本性決定的侵入”（Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 [1972]）。隱私權(quán)就此涵蓋了生育自由權(quán)，并打通了通往羅伊案判決的管道。在羅伊案的判決書(shū)中，布萊克門(mén)（Harry Blackmun）大法官承認(rèn)了格里斯沃德案、艾森斯塔特案等的影響，“雖然憲法中沒(méi)有明確提及隱私權(quán)，但是這不意味著憲法當(dāng)中沒(méi)有隱私權(quán)，在不同的背景下，法院曾在第一、第四、第五修正案，權(quán)利法案的陰影地帶，第九修正案（格里斯沃德案），第十四修正案中的‘自由’找到這項(xiàng)權(quán)利的根基”（Roe v. Wade, 410 U.S. 113 [1973]）。

1992年的凱西案再一次確認(rèn)了羅伊案中確立的墮胎權(quán)。凱西案被很多自由派認(rèn)為是墮胎權(quán)的倒退，因?yàn)榭雌饋?lái)聯(lián)邦最高法院在肯定羅伊案中確認(rèn)的墮胎權(quán)的同時(shí)，亦對(duì)墮胎權(quán)可行使的時(shí)間段施加了比羅伊案更嚴(yán)格的胚胎可存活性（viability）標(biāo)準(zhǔn)，還放寬了政府在墮胎限制上的要求（Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 [1992]）。但凱西案的判決書(shū)其實(shí)增強(qiáng)了羅伊案的憲法論證。經(jīng)過(guò)二十年的時(shí)間，羅伊案在社會(huì)上和哲學(xué)界都已經(jīng)引發(fā)了一系列深入的反省和討論，因此，相比布萊克門(mén)法官在羅伊案中的推理，二十年后的凱西案為墮胎權(quán)增加了一個(gè)更為根本的論證，即墮胎權(quán)在根本上屬于個(gè)人自主。在奧康納（Sandra Day O'Connor）大法官、肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官和蘇特（David Souter）大法官共同決定的多數(shù)意見(jiàn)中，奧康納寫(xiě)道，墮胎的決定之所以值得特別的憲法保護(hù)不僅僅是因?yàn)閴櫶?quán)在隱私權(quán)的范疇之內(nèi)，還因?yàn)椋?/p>

正當(dāng)程序條款包含了對(duì)于個(gè)人自由的承諾，有些個(gè)人自由是政府不能干預(yù)的。正如羅伊案所確立的，國(guó)家對(duì)個(gè)人關(guān)于家庭、是否成為父母、身體自主方面最基本決定的干預(yù)，是被憲法所限制的……即使一些人認(rèn)為墮胎違背了他們最基本的道德原則，但那也不能左右我們的決定。我們的義務(wù)是界定個(gè)體的權(quán)利，而不是發(fā)布道德守則。法律對(duì)于個(gè)人在婚姻、生育、避孕、家庭關(guān)系、子女撫育教養(yǎng)等方面的決定給予憲法保護(hù)。因?yàn)檫@些事務(wù)涉及的是一個(gè)人在一生中所能做出的最個(gè)人、最私密的決定。這些決定對(duì)于個(gè)人尊嚴(yán)和自主如此核心，對(duì)于第十四修正案所保護(hù)的自由也如此核心，自由的核心就是一個(gè)人自己決定存在、意義、宇宙以及人類生活的權(quán)利。如果一個(gè)人對(duì)于這些問(wèn)題的信念來(lái)自國(guó)家的強(qiáng)制，就無(wú)法形成其自我的人格。（同前）

支持墮胎權(quán)的游行，華盛頓，1970年。

反對(duì)羅伊案判決的游行，明尼蘇達(dá)，1973年。

羅伊案推翻的表象：驢象兩黨日益白熱化的政治斗爭(zhēng)

1973年羅伊案的判決在當(dāng)時(shí)讓美國(guó)右翼保守派人士震怒不已，自羅伊案判決作出之日起，保守派就立志將推翻羅伊案作為最緊要的政治目標(biāo)，將能推翻羅伊案的人送進(jìn)聯(lián)邦最高法院也是歷任共和黨總統(tǒng)最重要的人事任命目標(biāo)。于1982年成立的聯(lián)邦黨人學(xué)會(huì)（Federalist Society）一直致力于培養(yǎng)保守派法律精英，力圖從制度上加強(qiáng)保守派的力量并改變美國(guó)政治版圖。已故的聯(lián)邦最高法院保守派大法官安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）、差點(diǎn)成為聯(lián)邦最高法院大法官的羅伯特·博克（Robert Bork），以及當(dāng)今聯(lián)邦最高法院六位共和黨總統(tǒng)任命的大法官都是聯(lián)邦黨人學(xué)會(huì)的成員?？梢哉f(shuō)，為了羅伊案被推翻這一天的到來(lái)，保守派經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的籌謀和等待。即便如此，聯(lián)邦最高法院仍一直在努力維護(hù)羅伊案和凱西案的憲法遺產(chǎn)，比如2016年針對(duì)德州墮胎禁令的整體女性健康組織訴赫勒斯泰特案（Whole Woman’s Health v. Hellerstedt），2020年6月針對(duì)路易斯安納州墮胎限制的六月醫(yī)療服務(wù)有限公司訴魯索案（June Medical Services v. Russo）都依然維系了墮胎權(quán)作為憲法權(quán)利的地位。但是，2020年9月魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官的驟然離世和巴雷特大法官的匆促繼任，使得在聯(lián)邦最高法院推翻羅伊案的時(shí)機(jī)終于成熟了。

金斯伯格大法官（1933-2020）

多布斯案判決書(shū)草稿的泄露立刻引發(fā)了美國(guó)社會(huì)乃至全世界的巨大震動(dòng)。這份草稿對(duì)于穩(wěn)固了半個(gè)世紀(jì)的墮胎權(quán)的推翻，以及極少見(jiàn)的判決書(shū)泄露本身，都說(shuō)明驢象兩黨自?shī)W巴馬上任后日益白熱化的政治對(duì)立和斗爭(zhēng)又上升到了一個(gè)更激烈的局面。推翻羅伊案和凱西案意味著女性的墮胎權(quán)將不再是一項(xiàng)憲法權(quán)利，任何州今后都可以立法頒布各種嚴(yán)苛的墮胎禁令。以后禁止墮胎州（往往是紅州）的女性若要墮胎，就只能長(zhǎng)途遷徙到允許墮胎州（往往是藍(lán)州）進(jìn)行手術(shù)，這將實(shí)質(zhì)性地影響女性，尤其是低收入女性墮胎的可能性。自草稿泄露后，包括首席法官羅伯茨，參議院少數(shù)黨領(lǐng)袖、肯塔基州參議員米奇·麥康內(nèi)爾（Mitchell McConnell）在內(nèi)的共和黨人士紛紛譴責(zé)草稿泄露違背司法獨(dú)立，誓要揪出“聯(lián)邦最高法院內(nèi)部的叛徒”。民主黨則緊鑼密鼓展開(kāi)政治斗爭(zhēng)。他們希望在目前民主黨尚且擁有參議院多數(shù)席位的情況下，通過(guò)廢除冗長(zhǎng)辯論（filibuster，法案要在參議院通過(guò)，須有超過(guò)六十票的贊同票，這往往是兩黨合作的結(jié)果，在達(dá)不到六十票多數(shù)而只有簡(jiǎn)單多數(shù)的情況下，少數(shù)黨可以利用冗長(zhǎng)辯論使法案無(wú)法通過(guò)），借助副總統(tǒng)兼參議院議長(zhǎng)哈里斯的關(guān)鍵一票（當(dāng)然最關(guān)鍵的一票從來(lái)都不是哈里斯，而是西弗吉尼亞州參議員、民主黨黨內(nèi)保守派喬·曼欽[Joe Manchin]），在參議院以簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)《女性健康保護(hù)法案》（Women’s Health Protection Act），將女性的墮胎權(quán)以立法的方式穩(wěn)固確立下來(lái)。然而在參議院廢除冗長(zhǎng)辯論制度幾乎是不可能完成的任務(wù)，即使是阿利托判決書(shū)的泄露也不能改變喬·曼欽對(duì)冗長(zhǎng)辯論制度的執(zhí)著。于是，草稿泄露事件直接影響的或許只有民主黨選民。2022年是中期選舉之年，自去年以來(lái)的一系列民調(diào)均顯示，民主黨在參議院維持一票領(lǐng)先的多數(shù)席已不再可能，在眾議院的多數(shù)席也岌岌可危。推翻羅伊案的判決書(shū)草稿是對(duì)民主黨選民的最大刺激，或?qū)⒊蔀檫x民們沖向投票箱的最大助力。

我們姑且把驢象兩黨的政治斗爭(zhēng)拋到一邊，回到阿利托這份將要推翻羅伊案的判決書(shū)上。其實(shí)，政治斗爭(zhēng)可以理解為兩黨，或者說(shuō)自由派和保守派之間在哲學(xué)上根本對(duì)立的結(jié)果和表象，而阿利托的判決書(shū)將幫助我們精準(zhǔn)找到兩派政治斗爭(zhēng)在司法哲學(xué)和道德哲學(xué)上的根本歧見(jiàn)。即便雙方在哲學(xué)上的根本對(duì)立最終無(wú)法調(diào)和，但澄清這種對(duì)立的來(lái)源有助于尚未形成政治成見(jiàn)、尚未將墮胎議題完全視為政治斗爭(zhēng)的人們更好地理解這個(gè)議題。

阿利托大法官起草的判決書(shū)

從目前泄露的判決書(shū)草稿可以看出，聯(lián)邦最高法院將來(lái)推翻羅伊案有兩大方面的理由（下文阿利托判決書(shū)草稿的內(nèi)容全部引自https://www.politico.com/news/2022/05/02/supreme-court-abortion-draft-opinion-00029473）。其一關(guān)乎法院司法權(quán)力性質(zhì)的界定。阿利托認(rèn)為，羅伊案和凱西案都是司法權(quán)力粗暴行使的后果，法院匆匆終結(jié)了各州立法機(jī)構(gòu)對(duì)墮胎問(wèn)題的討論，卻沒(méi)有能力終結(jié)相關(guān)紛爭(zhēng)，反而進(jìn)一步加劇了社會(huì)分裂，因此應(yīng)將墮胎是否合法的問(wèn)題交還給各州立法機(jī)關(guān)決定。這里最根本的一點(diǎn)是，和斯卡利亞一脈相承，阿利托認(rèn)為法院作為司法機(jī)關(guān)，其職責(zé)是適用和詮釋法律，而無(wú)權(quán)對(duì)法律作價(jià)值判斷。其二是到底有沒(méi)有作為憲法權(quán)利的墮胎權(quán)這一實(shí)質(zhì)問(wèn)題。阿利托引用大量數(shù)據(jù)和歷史文獻(xiàn)證明，在1973年之前的美國(guó)并不存在“墮胎權(quán)”，反而存在廣泛的懲罰墮胎的法律實(shí)踐。而羅伊案和凱西案作為先例的地位并非不可動(dòng)搖，聯(lián)邦最高法院推翻自己的先例在歷史上也并不稀奇，何況在阿利托看來(lái)，羅伊案“從一開(kāi)始就是個(gè)嚴(yán)重的錯(cuò)誤”（egregiously wrong from the start）。正是在這兩個(gè)關(guān)于“權(quán)力”和“權(quán)利”的問(wèn)題上，自由派與保守派之間存在根本的哲學(xué)分歧，并由此引發(fā)日益激烈的政治斗爭(zhēng)。

司法權(quán)力的限度：阿利托們的自相矛盾和片面

在阿利托們看來(lái)，不管墮胎權(quán)在實(shí)質(zhì)上是否是憲法權(quán)利，無(wú)論這個(gè)權(quán)利有多重要，法院是無(wú)權(quán)決定的，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)交給民選的各州立法者們來(lái)確認(rèn)（Antonia Scalia, “Originalism: The Lesser Evil,” Cincinnati Law Review 57 [1989], p. 854; A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 23）。法院應(yīng)該堅(jiān)守的是權(quán)力分立下的法律適用者而非立法者的角色，一旦法院超越適法角色，而對(duì)法律本身的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，就是篡奪民選立法者的位置，進(jìn)行司法造法，因此就在根本上違背了民主。問(wèn)題是，阿利托們這種建立在“守護(hù)民主”基礎(chǔ)上的司法權(quán)力觀既是自相矛盾的，又是片面的。

所謂自相矛盾在2008年哥倫比亞特區(qū)訴海勒案（District of Columbia v. Heller）中一覽無(wú)遺。哥倫比亞特區(qū)地方法律《武器控制管理法案》（1975）有部分條款限制了居民擁有手槍，并且要求包括步槍和獵槍在內(nèi)的武器保持“未上膛和未組裝或扳機(jī)鎖定”。2008年6月，聯(lián)邦最高法院以5:4的多數(shù)判決取消了該法案中上述條款的效力，因其違背了憲法第二修正案對(duì)于公民持槍權(quán)的保護(hù)。斯卡利亞寫(xiě)下了多數(shù)意見(jiàn)的判決書(shū)，阿利托也加入了這一多數(shù)意見(jiàn)。如果在羅伊案、凱西案中法院不應(yīng)介入對(duì)地方立法的審查，那么在海勒案中也同樣如此，但很顯然，斯卡利亞、阿利托等保守派法官所做的正是對(duì)地方立法這一民主結(jié)果進(jìn)行司法審查。當(dāng)然阿利托們的辯護(hù)理由是，在海勒案中進(jìn)行司法審查是有堅(jiān)實(shí)憲法依據(jù)的，即第二修正案的原義，而這種憲法依據(jù)在羅伊案、凱西案中“極度虛弱”（exceptionally weak），從第十四修正案中的正當(dāng)程序條款推出“墮胎權(quán)”是牽強(qiáng)的。但其實(shí)在海勒案中，根據(jù)第二修正案的原義，甚至?xí)贸龊退箍ɡ麃喭耆喾吹呐袥Q，羅伊案的憲法依據(jù)并不比海勒案更牽強(qiáng)。斯蒂文斯（John Paul Stevens）大法官在海勒案的反對(duì)意見(jiàn)中曾指出，“第二修正案當(dāng)中的‘民兵’（militia）的表述和‘持有和攜帶武器’這一精確短語(yǔ)，說(shuō)明了第二修正案只涉及各州的民兵服務(wù)”，因此第二修正案本身（“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯”）并沒(méi)有給予任何公民私人持有武器的權(quán)利，不管是為了打獵、運(yùn)動(dòng)，還是對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的防衛(wèi)（District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 [2008]）。

哥倫比亞特區(qū)訴海勒案宣判后，美國(guó)最高法院外的游行者，2008年。

阿利托們的片面性則體現(xiàn)在，他們所堅(jiān)持的民主觀是一種多數(shù)制民主觀（majoritarian democracy）。這種觀念認(rèn)為，民主理念體現(xiàn)在政治權(quán)力由大多數(shù)人而非小部分人掌握，而具體什么實(shí)質(zhì)的權(quán)利能被多數(shù)人確認(rèn)為法律，是民主決定的結(jié)果。但是，民主并非只有多數(shù)制這一種模式，憲政式民主（constitutional democracy）也是一種民主模式。后者將個(gè)體的基本權(quán)利和自由視作政治制度的根基，以及多數(shù)制民主的合法性基礎(chǔ)，如果多數(shù)立法權(quán)不受一定的限制，個(gè)體的基本權(quán)利和自由就無(wú)法得到應(yīng)有的保障（Stephen Macedo, Liberal Virtues, Oxford University Press, 1990, pp. 176, 178, 179; John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, 1993, p. 404）。在憲政式民主看來(lái)，一些基本的權(quán)利和自由的確認(rèn)不應(yīng)該由民主的結(jié)果來(lái)決定，而應(yīng)作為任何民主結(jié)果都不可侵犯的前提。因此，憲政式民主便要求法院以憲法中的個(gè)人權(quán)利為基礎(chǔ)，對(duì)立法的合憲性進(jìn)行司法審查。

這種司法審查帶來(lái)的對(duì)立法權(quán)威的限制并非反民主。聯(lián)邦最高法院通過(guò)行使司法審查，對(duì)于基本的權(quán)利和自由進(jìn)行確認(rèn)，正界定了民主的前提條件，或者說(shuō)，確定了多數(shù)制下政治決定合法性的前提條件（Ronald Dworkin, Freedom’s Law, Harvard University Press, 1996, p. 23; Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p. 384; James Fleming, Fidelity to Our Imperfect Constitution, Oxford University Press, 2015, pp. 86-87）。公民需要一些制度來(lái)確保自己在多數(shù)制政治機(jī)制中的平等憲法地位。于是，賦予一個(gè)獨(dú)立機(jī)關(guān)一定的權(quán)威，防止某個(gè)多數(shù)群體為了自己的利益而傷害每個(gè)人基本的自由和平等，便是合理的。而行使司法審查的聯(lián)邦最高法院，就是這樣一個(gè)獨(dú)立機(jī)關(guān)（Samuel Freeman, “Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution,” Philosophy and Public Affairs Vol. 21, No. 1 [Winter, 1992], pp. 36, 38）。此外，憲政式民主觀不等于承認(rèn)聯(lián)邦最高法院的至上權(quán)威，包括立法、行政在內(nèi)的其他權(quán)力機(jī)構(gòu)都是民主制的參與者，一起反映公民意志。雖然司法機(jī)關(guān)是非民選機(jī)構(gòu)，無(wú)法被選票左右，但這不代表法院不需要公眾的充分支持和其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的協(xié)助：法院所承認(rèn)的個(gè)體權(quán)利未必就具備立刻的可實(shí)施性，它依然可能面臨其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的政治阻力。

1954年的布朗訴教育委員會(huì)案（Brown v. Board of Education）被認(rèn)為是聯(lián)邦最高法院甚至是憲法本身“最榮耀的時(shí)刻”，通過(guò)推翻普萊西訴弗格森案（Plessy v. Ferguson）中的“隔離但平等”原則，布朗案在法律上廢除了種族隔離制度。時(shí)至今日，布朗案已經(jīng)成了美國(guó)憲法精神的象征，幾乎不會(huì)有人質(zhì)疑布朗案中使用司法審查是不合乎民主的，“很難想象，任何認(rèn)為布朗案不合法的人能被任命或確認(rèn)為聯(lián)邦法官”（David Strauss, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 78）。但在回顧布朗案如何發(fā)揮影響時(shí)，布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）認(rèn)為，聯(lián)邦最高法院的影響在一定程度上被高估了，其他權(quán)力機(jī)構(gòu)和公民的影響則被低估了。布朗案在當(dāng)時(shí)并未立刻產(chǎn)生積極效果，反而引發(fā)了南方各州的反抗，直到十多年后，憑借馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的一系列民權(quán)運(yùn)動(dòng)，以及較為支持民權(quán)運(yùn)動(dòng)的總統(tǒng)林登·約翰遜簽署的《民權(quán)法案》（Civil Rights Act of 1964），加之立法、行政機(jī)構(gòu)以及公民的接受，該案才真正達(dá)到破除種族隔離的效果（Bruce Ackerman, “The Living Constitution,” Harvard Law Review 120[7][2007], p. 1737）。

布朗訴教育委員會(huì)案宣判，1954年5月。

簡(jiǎn)言之，阿利托們既是自相矛盾的，又是片面的。他們的片面性在于，多數(shù)制并非唯一的民主形態(tài)，包含司法審查的憲政民主制也是一種民主制度。法院僅僅因?yàn)樗痉▽彶槭欠炊鄶?shù)制的就拒絕行使司法權(quán)力，這是對(duì)民主的誤解。自相矛盾則在于，當(dāng)行使司法審查有益于貫徹保守主義價(jià)值時(shí)，他們并不憚?dòng)谛惺箲椃ㄋx予的司法權(quán)力。

當(dāng)然，另外一種對(duì)阿利托決定的解釋是，推翻羅伊案和凱西案并非反映的是司法權(quán)力的有限性，或者說(shuō)“要把墮胎事務(wù)還給立法機(jī)構(gòu)”，而正是法院對(duì)傳統(tǒng)司法權(quán)力的突破，因?yàn)榉敢蠓ㄔ和黄谱裱壤?em>stare decisis）的普通法傳統(tǒng)。確如阿利托所說(shuō)，遵循先例“并非不可動(dòng)搖的律令”（not an inexorable command），而洛克納時(shí)代（1897-1937）的落幕和布朗案本身都是推翻先例的結(jié)果。但既然遵循先例是普通法傳統(tǒng)，這就意味著，對(duì)先例的突破需要更加充分的理由，需要證明先例中的決定是錯(cuò)誤的，是與憲法結(jié)構(gòu)和憲法歷史中更根本的原則相悖的。那阿利托們此時(shí)要在多布斯案中推翻羅伊案和凱西案的理由可能是什么呢？阿利托在判決書(shū)中說(shuō)道，遵循先例的重要性在于，做出決定往往比做正確的決定更重要，然而對(duì)于憲法問(wèn)題，做出正確的決定則更重要，但阿利托始終對(duì)于“錯(cuò)誤程度堪比普萊西案”的羅伊案到底錯(cuò)在哪里不置可否。如果該案的“錯(cuò)誤”在于墮胎權(quán)問(wèn)題不該是司法的產(chǎn)物，那正如上文所說(shuō)，斯卡利亞和阿利托在海勒案中并不吝于作出司法決斷；如果該案的“錯(cuò)誤”是墮胎權(quán)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤，那他們就不可避免地需要和自由派就墮胎權(quán)本身的性質(zhì)進(jìn)行交鋒，哪怕交鋒本身違背了“司法權(quán)力的限度”。

在九十八頁(yè)的判決書(shū)草稿中，對(duì)于是否存在墮胎權(quán)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，阿利托試圖用數(shù)據(jù)說(shuō)明，墮胎權(quán)在歷史上是沒(méi)有根基的（事實(shí)上，1973年以前反墮胎的法律都是為了保護(hù)母親的健康和醫(yī)護(hù)職業(yè)）。阿利托所謂“過(guò)往歷史和傳統(tǒng)中從不存在的權(quán)利”的指控，不僅指向羅伊案和凱西案，也直指2015年6月的同性婚姻合法化案（奧貝格費(fèi)爾訴霍奇斯[Obergefell v. Hodges]）。斯卡利亞曾在奧貝格費(fèi)爾案的異議意見(jiàn)中指出，“過(guò)往人類歷史和傳統(tǒng)中，直到2001年的荷蘭之前，沒(méi)有任何一個(gè)人類社會(huì)允許同性婚姻的合法化”（Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 [2015]）。但是這種純粹訴諸歷史的論證注定是沒(méi)有前途的：在現(xiàn)代社會(huì)之前，人類社會(huì)不存在“個(gè)人權(quán)利”理念；在1776年之前，美利堅(jiān)合眾國(guó)不存在“自由”理念；在1954年之前，美國(guó)法律也不承認(rèn)種族融合才是真正的平等。1973年之前沒(méi)有制度上的“墮胎權(quán)”并不意味著這項(xiàng)權(quán)利本身不存在。

墮胎的權(quán)利：與“胚胎是不是人”無(wú)關(guān)

女性有沒(méi)有墮胎的憲法權(quán)利？女性有沒(méi)有殺害胚胎的憲法權(quán)利？看起來(lái)，關(guān)于墮胎權(quán)的實(shí)質(zhì)討論在公共空間里是這樣的：保守派往往將墮胎權(quán)問(wèn)題轉(zhuǎn)換為，女性有沒(méi)有殺人的憲法權(quán)利。保守派所轉(zhuǎn)換的這個(gè)問(wèn)題包含了一個(gè)核心前提，即胚胎就是人，自由派的反駁則圍繞著保守派的這個(gè)核心前提展開(kāi)。但事實(shí)上，自由保守兩派無(wú)論在憲法上，還是道德哲學(xué)上的爭(zhēng)論都并非如此簡(jiǎn)單。對(duì)于墮胎權(quán)的討論與這個(gè)看起來(lái)十分重要的前提其實(shí)是無(wú)關(guān)的。一方面，胚胎是人，不代表女性的墮胎權(quán)不能成立，保守派并不當(dāng)然勝利；另一方面，胚胎不是人，也不意味著女性的墮胎權(quán)當(dāng)然成立，自由派于墮胎權(quán)的辯護(hù)還需要考慮胚胎的道德重要性帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

哲學(xué)上對(duì)于墮胎權(quán)的辯護(hù)往往可以沿著兩條相反的道路進(jìn)行。其一是茱迪斯·賈維斯·湯姆森（Judith Jarvis Thomson）的進(jìn)路：承認(rèn)廣大保守派的前提，胚胎是人，但依然可以證明女性擁有墮胎的道德權(quán)利。其二是羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）的進(jìn)路，認(rèn)為胚胎不是人，或者說(shuō)至少不是憲法意義上的人，但胚胎所具有的內(nèi)在價(jià)值并不足以對(duì)女性的權(quán)利構(gòu)成挑戰(zhàn)。盡管阿利托、斯卡利亞、托馬斯等法官歷來(lái)宣稱不存在“墮胎權(quán)”這種憲法權(quán)利，德沃金則主張，墮胎不僅是一種道德權(quán)利，也是具備憲法依據(jù)的憲法權(quán)利。

茱迪斯·賈維斯·湯姆森（1929-2020）

反對(duì)墮胎的廣大保守派通常主張，因?yàn)榕咛ナ侨?，人有生命?quán)，雖然母親有身體自主權(quán)，但身體自主權(quán)在生命權(quán)面前分量太輕，因此不能為了身體自主殺死胚胎。而湯姆森的核心觀點(diǎn)是，胚胎是人也并不當(dāng)然意味著墮胎是不可允許的（Judith Jarvis Thomson, “A Defense of Abortion,” Philosophy and Public Affairs Vol. 1, No. 1 [1971]）。首先，如果胚胎威脅到母體的生命，那么就是母親的生命權(quán)與胚胎的生命權(quán)之間的沖突，出于自衛(wèi)墮胎當(dāng)然是可以允許的。

當(dāng)然保守派會(huì)承認(rèn)這種例外，而堅(jiān)持在廣泛的非極端、非危及母親生命的情況下，墮胎是不可允許的：在除了與其他生命權(quán)相沖突的情況下，無(wú)可置喙的是，生命權(quán)是最重要的權(quán)利。這在湯姆森看來(lái)正是墮胎權(quán)討論中的混淆之源。一個(gè)人擁有生命權(quán)的確意味著，他擁有為延續(xù)自己生命而要滿足自己最低需求的權(quán)利，但是，那個(gè)或那些為了延續(xù)他生命的最低需求，可能正是他沒(méi)有權(quán)利要求的。如果我垂危的生命需要梅西撫摸我的額頭才能延續(xù)，我有權(quán)利這樣要求嗎？湯姆森舉了一個(gè)著名的小提琴手插管的例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)論斷。想象一下，你一覺(jué)醒來(lái)，發(fā)現(xiàn)有一根血管把你和國(guó)立愛(ài)樂(lè)樂(lè)團(tuán)的首席小提琴手連在了一起，小提琴手的腎日漸衰竭，生命垂危，需要通過(guò)和你相連的血管，使用你的腎，維系他的生命。顯然，小提琴手不能出于他的生命權(quán)來(lái)要求使用你的腎，除非經(jīng)過(guò)你的允許。如果你允許他使用，彰顯的是你的美德，但這并非是一種他可以主張的權(quán)利。湯姆森意在用這個(gè)例子類比孕婦與胚胎的關(guān)系：小提琴手沒(méi)有權(quán)利因?yàn)樗猩鼨?quán)而要求使用你的身體，就像胚胎沒(méi)有權(quán)利因?yàn)槠溆猩鼨?quán)而要求使用孕婦的身體。甚者，即便挽救小提琴手的生命對(duì)你來(lái)說(shuō)代價(jià)極小，比如只需要使用你的身體一小時(shí)，這么做也不會(huì)對(duì)你造成任何傷害，即便你的拒絕可能是不體面的，或者說(shuō)作為一個(gè)好人你不應(yīng)該拒絕，他也依然無(wú)權(quán)這樣要求你（在湯姆森看來(lái)，你“應(yīng)當(dāng)”做某事，與你有“義務(wù)”或?qū)Ψ接小皺?quán)利”做某事之間是不一樣的，參見(jiàn)氏著《權(quán)利的領(lǐng)域》[The Realm of Rights]第二、三章）。更何況，在以使用孕婦身體為代價(jià)維系胚胎生命的情境中，女性的付出是極大的，無(wú)論是懷孕中，還是生產(chǎn)后，無(wú)論是生理上、精神上，還是未來(lái)人生的發(fā)展上。做一個(gè)好撒瑪利亞人僅僅是一種美德而非道德義務(wù)，但反墮胎的法律卻要求女性做一個(gè)好撒瑪利亞人。

保守派當(dāng)然可以說(shuō)，湯姆森以上的類比論證都錯(cuò)了，胚胎的重要性不僅僅在于人的生命，還在于胚胎和孕婦之間特別的道德關(guān)系，這種關(guān)系不同于你和小提琴手之間的關(guān)系。胚胎完全依賴母體而活，因而母親對(duì)于胚胎是有特殊的道德責(zé)任的，而作為兩個(gè)獨(dú)立個(gè)體，你和小提琴手、好撒瑪利亞人和受助者之間并沒(méi)有這種意義上的道德責(zé)任。湯姆森認(rèn)為，這種特殊責(zé)任論證的效力是很有限的。它只能說(shuō)明在以下這種情況下，母親和胚胎存在特殊責(zé)任：即懷孕是一種母親完全自愿的行為（強(qiáng)奸必須被排除），且母親完全沒(méi)有采取任何可能的措施防止懷孕發(fā)生。也就是說(shuō)，如果女性采取了各種合理預(yù)防措施防止懷孕，那么她僅僅和胚胎之間存在生物學(xué)意義上的親子聯(lián)系，這并不能證成母親和胚胎之間的特殊責(zé)任。

總的來(lái)說(shuō)，湯姆森論證了，在母親完全自愿懷孕的情形之外，胚胎的生命權(quán)無(wú)法被當(dāng)然證成。即便墮胎是殺害，它并不等于不正當(dāng)?shù)臍⒑?，而正?dāng)?shù)臍⒑υ诘赖律鲜强杀辉试S的。

羅納德·德沃金（1931-2013）

德沃金對(duì)于墮胎權(quán)的辯護(hù)和湯姆森的進(jìn)路幾乎是相反的。在德沃金看來(lái)，在羅伊案、凱西案等一系列憲法案件中，關(guān)鍵問(wèn)題不是胚胎是否具有人格的形而上學(xué)問(wèn)題，也不是它是否擁有靈魂的神學(xué)問(wèn)題，而是它是否能被視作憲法上的人，是否能在憲法框架中享有和其他人同等重要的權(quán)利。德沃金對(duì)墮胎權(quán)的辯護(hù)包含三個(gè)層次：第一，胚胎不是憲法上的人。第二，胚胎雖然不是人，不享有和女性相對(duì)抗的人的權(quán)利，但胚胎也代表著生命的價(jià)值，所以國(guó)家依然可以保護(hù)它的利益，只不過(guò)保護(hù)胚胎的價(jià)值不能對(duì)抗女性生育自由和身體完整。第三，墮胎權(quán)不僅是道德權(quán)利，而且是得到體系性支持的憲法權(quán)利，即來(lái)自格里斯沃德案和艾森斯塔特案所確立的隱私權(quán)中的生育自主權(quán)（在德沃金看來(lái)，甚至第一修正案中的宗教自由也能給予墮胎權(quán)以保護(hù)，因?yàn)閴櫶ナ且环N個(gè)體的良心自由，而良心自由在憲法中往往被歸屬于宗教自由之下得到保護(hù)）。

德沃金認(rèn)為很清楚的是，胚胎并不被視作憲法上的人。無(wú)論是支持墮胎權(quán)的羅伊案、凱西案，還是即將推翻墮胎權(quán)的多布斯案，其共享的憲法共識(shí)都是，胚胎不是人。如果胚胎是人，羅伊案的判決當(dāng)然是錯(cuò)的，因?yàn)榕咛プ鳛槿艘蚕碛械谑男拚钢械摹捌降缺Ｗo(hù)”。即使胚胎可能危及母體生命，以無(wú)辜胚胎生命為代價(jià)拯救母親生命都可能是錯(cuò)的。如果胚胎是人，各州允許墮胎的立法就都應(yīng)該廢除，聯(lián)邦最高法院不可能將墮胎即殺人問(wèn)題交給各州立法自行解決，不會(huì)留給各州允許或禁止的空間。如果胚胎在憲法上被認(rèn)為是人，阿利托更不可能聲稱“將墮胎問(wèn)題還給各州立法機(jī)關(guān)，對(duì)于藍(lán)州可能更好，因?yàn)樗{(lán)州可能覺(jué)得羅伊案和凱西案對(duì)于墮胎權(quán)的保護(hù)還是太有限了”。

但是胚胎不是人不等于論證結(jié)束了，更困難的工作才剛開(kāi)始。聯(lián)邦最高法院的保守派對(duì)于墮胎權(quán)的挑戰(zhàn)正建立在“胚胎不是人”的憲法前提上。胚胎雖然不是憲法上的人，羅伊案和凱西案并不當(dāng)然就是對(duì)的，因?yàn)榕咛ゼ幢悴皇侨说彩且环N生命形態(tài)，也承載了生命的內(nèi)在價(jià)值，而國(guó)家常常為了非人類實(shí)體的內(nèi)在價(jià)值而犧牲人類的權(quán)利。比如國(guó)家常常為了藝術(shù)與文化的內(nèi)在價(jià)值提高稅率以資助博物館，或者為了瀕危物種的內(nèi)在價(jià)值禁止一些人的活動(dòng)等等。所以看起來(lái)國(guó)家完全可能有理由為了胚胎的價(jià)值，犧牲女性作為人類的權(quán)利。但出于三個(gè)理由，德沃金認(rèn)為這個(gè)類比是不成立的（Ronald Dworkin, “Unenumerated Rights: Whether and How Roe Should Be Overruled,” The University of Chicago Law Review, Winter, 1992, Vol. 59, No. 1, pp. 411-413）。首先，正如湯姆森在對(duì)墮胎權(quán)的辯護(hù)中所說(shuō)的那樣，為了胚胎的價(jià)值而要喪失的女性權(quán)利將是巨大且影響深遠(yuǎn)的。凱西案中奧康納、肯尼迪和蘇特的多數(shù)意見(jiàn)清楚地表明了這一點(diǎn)，“女性平等參與經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的能力，是由其對(duì)自己在生育自由上的控制能力所促成的”。其次，如果是為了瀕危物種或藝術(shù)文化的內(nèi)在價(jià)值而損害部分人類權(quán)利，這種妥協(xié)一般不涉及倫理，也不會(huì)帶來(lái)道德難題。但是為了胚胎的內(nèi)在價(jià)值而犧牲人類權(quán)利，卻構(gòu)成了一個(gè)涉及個(gè)人良心自由的根本道德問(wèn)題，即什么是生命的內(nèi)在價(jià)值，什么才叫對(duì)生命價(jià)值的尊重。再者，正因?yàn)閷?duì)于胚胎的看法涉及如何看待人類生命，而生命的意義并不僅僅在于維系“生”（有時(shí)正是生命的意義要求墮胎），而是一個(gè)個(gè)體如何看待存在與意義、如何看待過(guò)好自己的生活的個(gè)人尊嚴(yán)問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題的信念屬于個(gè)人良心問(wèn)題，不應(yīng)受到國(guó)家的強(qiáng)制。因此墮胎禁令構(gòu)成了對(duì)女性尊嚴(yán)的傷害——國(guó)家將某種生命觀、尊嚴(yán)觀強(qiáng)加在她身上，迫使她要做出和自己意志相悖的選擇。德沃金闡述的這一系列理由，正反映在前述凱西案中由奧康納主筆的多數(shù)判決中。

既然胚胎不是人，國(guó)家就不能為了保護(hù)它的內(nèi)在價(jià)值而損害女性最基本的權(quán)利，在羅伊案和凱西案中所明確的這種個(gè)體權(quán)利完全可以找到憲法根基，它來(lái)自格里斯沃德案中所確立的隱私權(quán)。絕大多數(shù)保守派法官（博克可能是唯一的例外）都認(rèn)為格里斯沃德案的判決是正確的，因此可以說(shuō)，羅伊案和凱西案都是普通法中遵循先例傳統(tǒng)的產(chǎn)物。

2002年5月3日，華盛頓，支持墮胎權(quán)的男子舉出標(biāo)語(yǔ)：“最高法院還想奪走什么權(quán)利？”

結(jié)語(yǔ)

對(duì)于關(guān)注近些年美國(guó)政治生態(tài)的人們來(lái)說(shuō)，羅伊案即將被推翻稱不上是一個(gè)意外。但目前聯(lián)邦最高法院泄露出來(lái)的判決書(shū)是一個(gè)過(guò)于簡(jiǎn)單并且失敗的論證。保守派總是訴諸歷史作為憲法的決定性證據(jù)，但歷史本身并沒(méi)有任何道德權(quán)威性。一個(gè)國(guó)家的歷史僅僅是對(duì)其過(guò)往的記錄，它有好有壞。無(wú)疑，任何國(guó)家的歷史，都充滿了灰暗的、骯臟的、亟需糾正的、無(wú)法被后人引以為傲的部分，比如美國(guó)歷史中的私刑泛濫、種族主義、性別歧視，這些歷史是無(wú)法因?yàn)槿绾温L(zhǎng)或多么根深蒂固而被正當(dāng)化的。歷史或傳統(tǒng)只能是憲法解釋的起點(diǎn)，只能承擔(dān)一個(gè)門(mén)檻性而非決定性的角色，因?yàn)閼椃ń忉尡旧聿皇且豁?xiàng)史學(xué)工作，對(duì)于憲法的解讀無(wú)可避免地是一種政治道德解讀，無(wú)可避免地要像斯卡利亞、阿利托所抗拒的那樣進(jìn)行價(jià)值判斷。司法機(jī)關(guān)為什么有權(quán)在羅伊案中介入立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查？哪些價(jià)值在憲法價(jià)值體系中處于核心位置？憲法支持什么樣的自由或隱私權(quán)？這些羅伊案中留下的最根本問(wèn)題無(wú)法只通過(guò)歷史來(lái)回答，因?yàn)樗鼈兂尸F(xiàn)的是無(wú)可回避的政治道德問(wèn)題：個(gè)體該擁有什么樣的權(quán)利，才足以對(duì)抗國(guó)家的權(quán)威。