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民法典接力六十年:一頭羊和它的“私權(quán)”之問
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員孫憲忠,是1949年以來中國第一批民法學(xué)博士。從小學(xué)到博士生畢業(yè),他一直被一頭小羊的問題困擾。
孫憲忠1957年生在農(nóng)村,那時(shí)候大家在生產(chǎn)隊(duì)干活,集體出工。有一個(gè)農(nóng)民養(yǎng)了一頭小羊,出工時(shí)就把小羊牽到路邊吃草。村里為此召開了批斗大會,批斗農(nóng)民自己想辦法掙錢,強(qiáng)迫農(nóng)民把羊賣了。
上小學(xué)的孫憲忠知道農(nóng)民家里有病人,覺得他想多掙點(diǎn)錢可以理解,又覺得他好像真的有私心,為什么不能和大家共同致富?
這個(gè)問題困擾了他二十多年,直到他去了德國。
“哪能有什么私有的東西?”

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新,比孫憲忠大五歲。
他插隊(duì)、當(dāng)兵,1975年轉(zhuǎn)業(yè)后,被分配到了吉林省通化市中級人民法院。
當(dāng)法官,對23歲的楊立新來說不是件容易事。他去民事審判庭,除了民法基礎(chǔ)知識欠缺,法律里只有一部《婚姻法》可用。
判案時(shí),他只能參照一本《政策法規(guī)匯編》,判決書上一律都寫“證據(jù)確鑿,根據(jù)黨的政策和國家的法律判決如下”。
中國政法大學(xué)終身教授江平在《私權(quán)的吶喊》中回憶,1957年到1976年,民法已瀕臨消亡。法律院系規(guī)模、學(xué)生和教師人數(shù)都大大縮小,民法課程有的已近乎取消,不少民法教師由于種種原因改行。
和其他基本法相比,民法與商品經(jīng)濟(jì)、社會生活的關(guān)系最密切,它調(diào)整平等主體的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系,保障的是“私權(quán)”。
1949年以后,中國制定過《民法典》。

第一次1954年,因?yàn)椤胺从摇焙汀按筌S進(jìn)”,立法終止;第二次1962年,1964年社會義教育運(yùn)動開始,立法機(jī)關(guān)的人也去搞運(yùn)動了,緊接著是“文化大革命”,起草再次停止。

武漢大學(xué)法學(xué)院教授余能斌1964年大學(xué)畢業(yè),他在中南政法學(xué)院(現(xiàn)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué))學(xué)法律,直到畢業(yè)也沒弄懂到底什么是民法。老師不敢講民法,不敢講私權(quán)。
那時(shí)的余能斌也不覺得什么東西該是私有的,私有是被消滅的對象。
1958年,他家砸鍋煉鋼鐵。公社辦大食堂,他家房子被用作食堂,母親去別人家住。1976年,母親去世,房子交給生產(chǎn)隊(duì)作牛棚。
他心里雖有疑惑,但想到自己讀書拿國家助學(xué)金,覺得自己是國家培養(yǎng)出來的,是國家的人,哪能有什么私有的東西?
一紙契約,一場改革
1978年,中國仍沒有足夠的糧食養(yǎng)活自己的人口。
那年年末,在安徽省鳳陽縣鳳梨公社小崗村,18位農(nóng)民聚集在嚴(yán)立華家里,他們在這一晚立下了“生死契約”。

“我們分田到戶,每戶戶主簽字蓋章,如此后能干,每戶保證完成每戶的全年上交和公糧不在(再)向國家伸手要錢要糧。如不成,我們干部作(坐)牢殺頭也干(甘)心,大家社員也保證把我們的小孩養(yǎng)活到十八歲?!?/p>
這張契約被認(rèn)為拉開了中國改革開放的序幕。有了自主權(quán),農(nóng)民種糧的積極性大為提升。
1980年代初,約有2000萬被下放到農(nóng)村的知青和工人回到城市,國營企業(yè)沒有錢雇傭他們,國家開始允許年輕人做“個(gè)體戶”。
城鎮(zhèn)里出現(xiàn)了各種小攤:理發(fā)的、修鞋的、磨刀的、修自行車的、賣飲料小吃和各種手工藝品的。
有買賣,就有糾紛,民事問題不斷涌現(xiàn),法院無法可依?!拔母铩逼陂g被砸爛的司法機(jī)關(guān)重新開始運(yùn)作。
1978年6月,最高人民檢察院正式開始辦公,1979年9月,第五屆全國人大常委會第十一次會議決定重新設(shè)立司法部,1980年1月,成立中央政法委員會。
1979年,全國人大常委會第三次組織《民法典》起草。
余能斌當(dāng)時(shí)在中國社科院法學(xué)所工作。他記得1979年春,法學(xué)所召開了一次民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的理論討論會。會上大家激烈爭論,會后,法學(xué)所牽頭組織了調(diào)研。
當(dāng)時(shí)中國法學(xué)會會長的王仲方率團(tuán)出訪日本,他問日商,為什么對中國投資持觀望態(tài)度?日商直言不諱:你們沒有法律保障,沒有民法。
余能斌的記憶里,1981年北京的夏天特別炎熱。
招待所里沒有電扇,在向陽面房子里,年近七旬的林誠毅教授光著膀子,把稿子或用復(fù)寫紙復(fù)印,或用刻鋼板刻印出來供大家討論。
參與者們熱情高漲,第三次起草卻以失敗告終。余能斌反思,那時(shí)實(shí)行的還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì),人民對“私有化”保持高度戒備,理論和經(jīng)驗(yàn)不足。
1982年6月,民法起草小組解散。改革卻日漸推進(jìn)。
計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代,多數(shù)外國人對中國人的印象是“藍(lán)螞蟻”。“螞蟻”在于中國人數(shù)量之多,“藍(lán)”則是中國人著裝的統(tǒng)一顏色。普通百姓幾乎一律穿藍(lán)布褂,買布用布票,布幾乎是一種顏色,非藍(lán)即灰。
“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)是把人當(dāng)作勞動力資源,通過計(jì)劃使得社會的物質(zhì)和人力資源達(dá)到最佳搭配,人不被當(dāng)作發(fā)展上的主體,不許你有鮮明的特征?!睂O憲忠分析說。
1983年底,全國停止發(fā)放布票,敞開供應(yīng)布,布票從此成為廢紙。

孫憲忠印象深刻的是,“藍(lán)螞蟻”消失了,人們甚至穿上“奇裝異服”。
改革需要法律的保障,制定不了民法典,全國人大決定先制定出一部民事性基本法律。
1986年《民法通則》誕生。
孫憲忠感慨當(dāng)年《民法通則》的第二條規(guī)定——民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。
在江平看來,《民法通則》最大的優(yōu)點(diǎn)是規(guī)定了民事權(quán)利。他在《法治天下》一書中談到,這些權(quán)利所體現(xiàn)的精神,一個(gè)是平等,另一個(gè)是自由。
聽“瘋”了的學(xué)生,講“瘋”了的江平
1986年,楊立新在中國政法大學(xué)進(jìn)修法律。
《民法通則》通過,學(xué)生們強(qiáng)烈要求江平校長講課,江平是立法小組的成員。兩個(gè)年級大概400個(gè)學(xué)生,擠在國防大學(xué)的大禮堂。
楊立新回憶那一天聽江老師講課,聽得都快瘋了。學(xué)生們分工記錄,盡量一字不落記下來。
學(xué)生們聽瘋了,江平也講瘋了。

講到兩個(gè)多鐘頭時(shí)突然停電,江平說不要緊,我嗓門大。點(diǎn)著蠟,他扯著嗓門喊了一個(gè)多小時(shí)。來電接著講,一共講了八個(gè)小時(shí)。
回去當(dāng)天晚上,學(xué)生們互對筆記,對出來70多頁講稿,用復(fù)寫紙復(fù)寫,一人一份帶回家,回法院給大家培訓(xùn)。
楊立新當(dāng)時(shí)興奮得不得了。他在法院工作多年,判案沒有法條,一下有了《民法通則》,雖然只有156條,卻把民法問題都寫進(jìn)去了,“簡直是久旱逢甘露”。
30多年過去,楊立新回憶起往事依然振奮。他告訴澎湃新聞(www.xinlihui.cn),那時(shí)候法律界最有權(quán)威的幾位老先生,佟柔老師,江平老師,王家福老師,謝懷栻老師,魏振瀛老師,在他們心里都是神。佟柔老師單“所有權(quán)”三個(gè)字,就講了16節(jié)課,一節(jié)課45分鐘。
當(dāng)時(shí),佟柔、江平、王家福、魏振瀛作為《民法通則》起草的顧問,在《民法通則》通過后,受邀在人民大會堂參加了慶功宴。
佟柔的學(xué)生周大偉在《佟柔先生與中國民法學(xué)》中記述,會后,佟柔老師拉著一旁周枬教授的手說:“周老哥,這回我們的民法算是真的要出來了?!敝軚澙舷壬贿叢[著眼笑,一邊不住地點(diǎn)頭。
兩口子打架,你管不管?
1988年前后,西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授譚啟平,見證了重慶市第一起因?yàn)樾は駲?quán)引發(fā)的訴訟。
原告是一名復(fù)員女軍人,中國新聞社重慶分社未經(jīng)允許,用她照片印制掛歷,進(jìn)行銷售。譚啟平是原告代理人。
他記得,被告當(dāng)時(shí)認(rèn)為,把女軍人照片印成掛歷,讓她的形象走遍全國,她應(yīng)該感到高興才是。
已經(jīng)頒布的《民法通則》第一百條規(guī)定,“公民享有肖像權(quán),未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像?!?/p>
女軍人得到了賠償。
法律的出臺引導(dǎo)社會變革,社會變革呼吁法律的出臺。中國政法大學(xué)教授夏吟蘭對此深有體會。
1980年,“感情破裂”作為法定離婚理由,寫入新的《婚姻法》?!澳莻€(gè)時(shí)候有特別大的爭議,因?yàn)橹袊说挠^念都是過錯離婚主義,你有過錯才能離婚,沒過錯怎么能離婚呢?”夏吟蘭記憶猶新,那時(shí)候有一個(gè)“秦香蓮上訪團(tuán)”。
《中國生活記憶——建國60年民生往事》里記錄了這段“秦香蓮上訪團(tuán)”狀告“陳世美”的往事。
1983 年,由36 名婦女組成的“秦香蓮上訪團(tuán)”聯(lián)合到全國婦聯(lián)上訪,狀告她們以“感情破裂”為由要求離婚的丈夫們,在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的過問下,36 個(gè)“陳世美”沒有一個(gè)離成婚。而此后10 年內(nèi),36 個(gè)“陳世美”卻仍舊選擇和他們的“秦香蓮”離婚了。
社會的變革不易,法律的出臺亦艱難。

夏吟蘭2001年做調(diào)研時(shí),問警察在街上看到兩個(gè)人打架會不會管,警察肯定地說管;她追問,這兩個(gè)人是兩口子,你管不管?絕大多數(shù)警察說不管。
“過去覺得‘打是疼,罵是愛’、‘三天不打,上房揭瓦’、‘娶來的媳婦買來的馬,任我騎來任我打’,這個(gè)就是傳統(tǒng)觀念?!?/p>
她認(rèn)為反家暴要立法,通過立法改變行為,保護(hù)家庭中的弱勢群體。
夏吟蘭參與了《反家暴法》立法,2015年12月27日,第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過《中華人民共和國反家庭暴力法》。
在此之間,1999年《合同法》通過,2007年《物權(quán)法》通過,2009年《侵權(quán)責(zé)任法》通過,2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》通過……
在楊立新看來,改革開放社會的進(jìn)步與民法分不開?!八鸦局刃蛴梅梢?guī)定下來了。不論你做什么,經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是進(jìn)行交易,都是依照它的規(guī)則進(jìn)行的。”
民法學(xué)者八十大壽上的大聲疾呼
《民法通則》頒布后沿用至今31年。孫憲忠認(rèn)為,這部法如今已經(jīng)落后于時(shí)代了。
他解釋說,《民法通則》156條里,如今只剩10來個(gè)條文有用,更多的條文都在改革開放過程中被其他法律替代,有些條文已經(jīng)被歷史淘汰了。
而現(xiàn)存的單行法,由于頒布的年代不同,社會背景不同等原因,相互之間存有矛盾。
楊立新以產(chǎn)品質(zhì)量糾紛的訴訟時(shí)效舉例:《民法通則》第136條規(guī)定,出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的,訴訟時(shí)效期間為1年;而《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條規(guī)定,因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為二年。
制定《民法典》的作用之一被認(rèn)為,能解決現(xiàn)存法律之間的相互矛盾,統(tǒng)一整體的邏輯。
在各個(gè)單行法不斷頒布期間,起草《民法典》也曾被全國人大常委會提及。1998年,《民法典》起草被提上日程,整個(gè)學(xué)界被極大鼓舞。
孫憲忠記得當(dāng)時(shí)在一片歡呼聲中,許多學(xué)者自發(fā)組成了民法典草案課題組,自籌經(jīng)費(fèi)編纂民法典草案建議稿。

2002年,全國人大立法工作機(jī)關(guān)編纂完成了《中華人民共和國民法(草案)》,中國學(xué)術(shù)界對該草案有很高預(yù)期,但他們發(fā)現(xiàn),為民法典精心設(shè)計(jì)的制度和條文多數(shù)未被采用。
民法學(xué)界認(rèn)為該草案過于保守。意見難以達(dá)成一致,立法方案就此終止。立法機(jī)關(guān)決定放棄《民法典》整體推進(jìn)的模式,回歸逐一制定單行法的漸進(jìn)模式。
針對中國要不要制定民法典,也曾有不同聲音。
梁慧星在《關(guān)于中國民法典編纂問題》一文中回憶,在2013年9月,民法學(xué)研究會年會上,法工委民法室的工作人員作報(bào)告,提出現(xiàn)在各個(gè)民事單行法都有了,是否有必要制定民法典。
文中記述了同年10月,北京大學(xué)召開民法學(xué)者魏振瀛教授80大壽慶祝會,魏振瀛在最后致辭中大聲疾呼:中國一定要制定民法典!全場一片靜寂。
在夏吟蘭看來,學(xué)者有對學(xué)術(shù)的要求,立法機(jī)關(guān)有對現(xiàn)實(shí)社會的考量,立法是一個(gè)妥協(xié)的結(jié)果。
2014年,十八屆四中全會提出要依法治國。

楊立新等民法學(xué)者了解到,最初決定中沒提到制定《民法典》,學(xué)者們急壞了。在人民大學(xué)601會議室,全國的民法學(xué)者舉行了一個(gè)盛大會議,請來各路媒體,堅(jiān)持主張《民法典》必須要寫進(jìn)依法治國的決定。
楊立新聽說,在其中起到重要作用的一個(gè)人是最高人民法院院長周強(qiáng),周強(qiáng)是西南政法學(xué)院(現(xiàn)西南政法大學(xué))研究生院民法專業(yè)畢業(yè)生,師從金平。
一直為制定民法典呼吁的還有孫憲忠,早在2013年3月的全國兩會,他就提出修訂民法通則為民法總則、整合其他民商事法律為民法典的議案。2014年,他再次提出同一議案并論證。
“當(dāng)官不學(xué)民法典,不如回家賣紅薯”
十八屆四中全會最終把制定《民法典》寫入了決定。譚啟平記得老師金平看到?jīng)Q定后說,這次《民法典》制定肯定能夠完成。
金平今年95歲,是如今在世唯一一位參加過第一二三次民法典起草的學(xué)者。
2017年3月15日,作為《民法典》開篇的《民法總則(草案)》在十二屆全國人大第五次會議上表決通過。
這一天,西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授譚啟平放下了手頭所有的工作,帶著女兒買了花,去了金平老師家里,他要去向這位將近百歲的民法老人表達(dá)特別的敬意。
當(dāng)年被一只羊所深深困惑的孫憲忠,博士畢業(yè)后,1993年去德國留學(xué)。
他聽到有人總結(jié)英國工業(yè)革命為什么成功——“從來沒有一種法律制度,像所有權(quán)這樣能夠煥發(fā)起人們創(chuàng)造的激情。”
認(rèn)識到所有權(quán)的重要性,孫憲忠后來在參與《物權(quán)法》制定時(shí),堅(jiān)決反對房屋70年產(chǎn)權(quán)到期后要向國家交錢,主張無條件讓老百姓享有永久所有權(quán)。
2017年3月15日《民法總則》通過前夕,他發(fā)朋友圈,說民法總則即將制成,思之夜不能寐。他提筆寫了一首長詩,其中有一句:“當(dāng)官不學(xué)民法典,不如回家賣紅薯”。
3月15日那天,中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新也發(fā)了朋友圈:“今天通過民法總則,我特別懷念佟柔老師,謝懷栻老師,魏振瀛老師,以及仙逝的各位民法前輩。沒有他們打下的基礎(chǔ),就沒有今天的民法。還有江平老師,王家福老師,都是我國民法的旗幟!”
1990年,69歲的佟柔去世,江平曾在紀(jì)念文中感謝他:民法和民法學(xué)在最困難的法律虛無主義橫行年代中,香火未絕,煙縷未斷,佟柔先生是起了主要作用的。
84歲的謝懷栻2003年去世,讓江平印象深刻的是,謝老終年穿一身中山裝,看起來似乎是老學(xué)究模樣,但思想一點(diǎn)不保守,對于逐漸嶄露頭角的青年學(xué)者和出現(xiàn)的一些優(yōu)秀的博士論文,謝懷栻說非常高興看到年輕學(xué)者“站在老一輩人肩膀上前進(jìn)”。
2016年,那個(gè)當(dāng)年在80大壽時(shí)大聲疾呼“中國一定要制定民法典”的魏振瀛也去世了。
澎湃新聞希望拜訪在世的民法學(xué)前輩,遺憾地從他們親人、助手或是學(xué)生口中得知,有人已經(jīng)失語幾年,有人已經(jīng)頭腦不清……幾位老人婉拒記者的理由是,不想以如今的狀態(tài)面對媒體,想留住謙謙君子的風(fēng)度。
金平如今患了眼疾。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長、金平的學(xué)生趙萬一說,老師雖然視力不好,也要讓人把《民法總則》的內(nèi)容念給他聽。
2017年4月,編纂民法典分則各編的工作也開始進(jìn)行。分則至少包括五編——《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻家庭法》《繼承法》。根據(jù)計(jì)劃,全部民法典的編纂工作預(yù)計(jì)將于2020年完成。
對于三年后即將出臺的《民法典》,楊立新認(rèn)為,《民法典》可能也會有很多缺點(diǎn),但畢竟先把它統(tǒng)一起來,再慢慢修訂。
對于接下來的三年,民法界充滿期待,也不乏擔(dān)憂:分則到底應(yīng)該怎么編,新法《民法總則》和舊法《民法通則》共存,是否給法官判案帶來更多的挑戰(zhàn)……
95歲的金平通過西南政法大學(xué),給后輩們錄了一段視頻,他在視頻里說:我們法治建設(shè)的道路還是漫長的,我希望大家多做一些思考,多做一些貢獻(xiàn)。





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