法制日報1月4日消息，當(dāng)事人申請信息公開，被答復(fù)“該信息不存在”的概率是很大的。個別基層縣區(qū)可能在50%以上。

浙江省寧波市鄞州區(qū)最近的一份調(diào)研顯示：政府信息公開條例自2008年5月1日施行以來，鄞州區(qū)所轄行政機(jī)關(guān)就政府信息公開申請所作的答復(fù)中，以“政府信息不存在”為由作出答復(fù)的比重占50%以上。

對此類答復(fù)，申請人通常都表示懷疑，甚至認(rèn)為行政機(jī)關(guān)故意刁難，為此引發(fā)行政復(fù)議或者行政訴訟。

到了法庭上，政府如何證明某項信息確實不存在？審查機(jī)關(guān)如何開展審查？這既是一個舉證責(zé)任分配問題，又是一個舉證方法問題，更是一個行政、司法審查方向問題，目前爭議比較大。2016年11月25日，寧波市政府法制辦、寧波市法學(xué)會舉行的案例研討會，對此進(jìn)行了專題研討。

被告自我證明獲認(rèn)可

2014年6月24日，陳某向鄞州區(qū)政府申請公開政府信息，要求區(qū)政府提供導(dǎo)致其弟死亡的安全生產(chǎn)責(zé)任事故處理過程中形成的證據(jù)、依據(jù)及相關(guān)文件、材料。6月30日區(qū)政府作出答復(fù)，告知陳某其所申請信息并非在區(qū)政府職能范圍內(nèi)（在本案中，區(qū)政府僅是名義上的調(diào)查機(jī)關(guān)，而具體調(diào)查職責(zé)由區(qū)安監(jiān)部門承擔(dān)）產(chǎn)生，該機(jī)關(guān)不存在該信息，并建議陳某向案發(fā)地街道咨詢。陳某不服，經(jīng)過復(fù)議后向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。

法院審理認(rèn)為，鄞州區(qū)政府系該事故的調(diào)查機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)保存相關(guān)文件并可能保存安監(jiān)等部門在調(diào)查過程中從公民、法人或者其他組織獲取的與安全事故相關(guān)的政府信息。鄞州區(qū)政府未盡檢索義務(wù)就認(rèn)為無相關(guān)職權(quán)進(jìn)而認(rèn)定該信息不存在，答復(fù)錯誤。判決撤銷該答復(fù)。

其后，鄞州區(qū)政府在原有答復(fù)基礎(chǔ)上對于查詢經(jīng)過進(jìn)行說明后，重新作出答復(fù)，告知該信息不存在。

陳某不服，再次提起訴訟。一審法院以鄞州區(qū)政府履行了合理的檢索義務(wù)，駁回陳某的訴訟請求。

兩次司法審查中證據(jù)主要差異為鄞州區(qū)政府在第二次訴訟中提交了一份蓋有內(nèi)部檔案室公章的《歸檔文件目錄》復(fù)印件，以證明歸檔文件中并無申請人所申請的政府信息。

舉證方式不限于“合理檢索”

在上述案例中，鄞州區(qū)政府未舉證證明其盡到合理的檢索義務(wù)，是導(dǎo)致其第一次敗訴的主要原因。

區(qū)政府在提供證據(jù)證明其盡到了合理檢索義務(wù)后，雖然結(jié)論仍是“信息不存在”，但法院認(rèn)可了區(qū)政府的意見。

問題來了：行政機(jī)關(guān)在此類政府信息公開案件中答復(fù)信息不存在，到底需要承擔(dān)怎樣的舉證責(zé)任并如何舉證呢？也即“合理檢索”是否是舉證的唯一方式？

2009年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第六條第二款規(guī)定：被告主張政府信息不存在的，應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)過合理查詢的證據(jù)。然而，2010年12月13日正式發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》中，將這一條文刪除了。

刪除，意味著政府對“信息不存在”的舉證責(zé)任減輕了還是加重了？研討會上，觀點迥異。

鄞州區(qū)政府法制辦鄭秋妍認(rèn)為，刪除該條文降低了行政機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)。因為一旦要求行政機(jī)關(guān)“提供經(jīng)過合理查詢的證據(jù)”，則意味著行政機(jī)關(guān)必須對所有政府信息進(jìn)行查詢檢索，而且在方法上必須是合理的。鄭秋妍認(rèn)為，最高院司法解釋最終沒采用“排除合理懷疑”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，而僅要求行政機(jī)關(guān)對“不存在”的理由作合理說明和舉證。舉證應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是“清楚而有說服力”，而舉證方式不限于“合理檢索”。

上述案例顯示，法院在舉證方式把握上要稍嚴(yán)于復(fù)議機(jī)關(guān)，但也在一定程度上佐證了鄭秋妍的觀點。鄞州區(qū)政府提交的證明自己盡到檢索義務(wù)的證據(jù)，僅僅是內(nèi)部檔案室的歸檔文件目錄，法院就認(rèn)可了。顯然，法院對被告證據(jù)的要求是相當(dāng)寬松的，對行政機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)?shù)偷摹?/p>

對此，浙江財經(jīng)大學(xué)行政法教授張旭勇持相反觀點。他認(rèn)為，在上述案例中，法院對“合理查詢”的判斷與認(rèn)定過于寬松，明顯沒有達(dá)到“證據(jù)確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)。因為《歸檔文件目錄》復(fù)印件中無申請人申請公開的政府信息，只能證明特定政府信息從來沒有歸檔，政府信息有可能被遺失或“鎖在抽屜里”，并不能證明政府查詢未果。

對于司法解釋征求意見前后的變化，張旭勇認(rèn)為，雖然刪除了“合理查詢”的舉證責(zé)任，但在訴訟實踐中，行政機(jī)關(guān)繞不過對“合理查詢”的舉證。因此，并不意味著減輕了行政機(jī)關(guān)對“信息不存在”的舉證責(zé)任。

他指出，即便行政機(jī)關(guān)履行了“合理查詢義務(wù)”，也不意味著完成了“政府信息不存在”之證明活動的全部。并非經(jīng)過“合理查詢”，就可以輕松宣布“信息不存在”。不存在的原因是因為不屬于職權(quán)范圍？屬于職權(quán)范圍但是未制作或保存？還是保存過程中丟失？對這些情形行政機(jī)關(guān)都應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。

而對于張旭勇的上述觀點，法律實務(wù)界代表、浙江共業(yè)律師事務(wù)所律師謝恩斌，并不認(rèn)同。謝恩斌認(rèn)為，要證明政府信息客觀上不存在，還是僅僅證明經(jīng)檢索不存在，是一個重大區(qū)別。政府信息不存在的檢索要求應(yīng)僅僅是經(jīng)合理的檢索義務(wù)，在力所能及或者是在能注意到范圍內(nèi)進(jìn)行查詢、檢索。要證明客觀上不存在，在實踐操作上是難以完成的任務(wù)。

鄭秋妍認(rèn)為，政府信息行政行為與其他行政行為相比具有特殊性，在作出公開行為之前沒有調(diào)查取證的行為。因此不能簡單套用現(xiàn)有行政復(fù)議或行政訴訟的證據(jù)規(guī)則來分配舉證責(zé)任，并以此來實現(xiàn)舉證和證明。應(yīng)當(dāng)考慮到政府信息行政行為的特點、舉證的難易程度、行政機(jī)關(guān)與行政相對人的舉證能力、舉證的便利性、公民權(quán)益的保障、行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的實際情況以及糾紛解決的可能性等一系列因素，通過立法或司法解釋的完善對舉證責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)分配。

法院應(yīng)否審查履職行為存爭議

一項信息不存在，有多種可能。如果是自始至終都不存在，尚可理解。如果屬于本單位履職過程中形成的信息，但履職不到位沒有制作或保存，或者雖然制作保存但丟失，或者沒有丟失就是查詢不到……這些情況都有行政機(jī)關(guān)履職不到位的問題，司法機(jī)關(guān)要不要在信息公開行政訴訟中直接給予原告救濟(jì)？

一種觀點認(rèn)為，信息公開行政訴訟維護(hù)的是相對人“知情權(quán)”，而非其他法益。法院審理要解決的是判明申請人所申請的政府信息是否存在，而不是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否履職到位的問題。因此，在信息公開案件審理中，法院不應(yīng)審查行政機(jī)關(guān)履職是否到位，僅判明政府信息是否存在即可。

學(xué)界對此有相反觀點。浙江財經(jīng)大學(xué)教授李占榮認(rèn)為，政府信息公開之訴，調(diào)整的不是單一的政府信息公開本身的法律關(guān)系，其維護(hù)的并非僅僅是相對人的“知情權(quán)”，因此在政府信息公開之訴中，法院應(yīng)一并確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否履職到位。

（原題為《“政府信息不存在”如何舉證？》）