“康美案”中的獨立董事天價賠償，引發(fā)資本市場獨立董事離職潮。拿著十萬的津貼，擔著上億的賠償，一夜間獨立董事淪為高危職業(yè)。截至11月23日，已有38家上市公司的41名獨立董事辭職，其中10家公司市值超百億。

繼年初的“五洋債”案件之后，“康美案”再次表明新《證券法》對虛假陳述的“零容忍”，絕非說說而已。新《證券法》實施以來，資本市場打擊虛假陳述的對象呈現(xiàn)擴大化態(tài)勢，不僅包括作出虛假陳述的上市公司，還包括協(xié)助與參與虛假陳述的中介機構，甚至連公司經(jīng)營中未盡到監(jiān)督責任的獨立董事，也被罰得傾家蕩產(chǎn)。

“康美案”從司法裁判的角度，明確了獨立董事不是公司經(jīng)營的裝飾物，而是切切實實承擔責任的公司高管。然而，獨立董事作為兼職董事、非常任董事，拿著微薄的津貼卻承擔如此“重責”是否合適，成為輿論熱點。以下，從法律角度簡要分析獨立董事承擔責任相關的一些問題。

一、獨立董事的權力并不比一般董事小

自2001年證監(jiān)會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（簡稱《指導意見》）起，獨立董事制度已在我國資本市場運行二十余年，成為上市公司治理結構的重要組成部分。

對比《指導意見》與《公司法》的相關規(guī)定可以看出，獨立董事的權力不比董事小，甚至權力范圍更加寬泛一些。

其中，最厲害的莫過于《指導意見》第5條規(guī)定的“重大關聯(lián)交易提交董事會討論前應當取得獨立董事的認可”，這是變相的“重大關聯(lián)交易一票否決權”。單從這一權力來看，就足以表明證監(jiān)會在引入獨立董事制度時，對其履職能力賦予了很高的期待。

不僅如此，《指導意見》還在細微處規(guī)定了獨立董事應當發(fā)表獨立意見的具體事由，一方面強化獨立董事對上市公司經(jīng)營的監(jiān)督權，另一方面通過獨立董事履職的“痕跡管理”為鎖定責任埋下伏筆?？梢哉f，從法律規(guī)定的角度來看，獨立董事的權力不僅不比一般董事小，甚至在某些重大事項上還比一般董事權力要大。

二、獨立董事與一般董事的責任并無不同

《公司法》與《證券法》未區(qū)分董事類型，一般董事與獨立董事適用相同的問責標準。

具體來看，《公司法》以違法性為要件規(guī)定了三種情形下的董事的賠償責任。分別為，關聯(lián)交易的損害賠償責任、董事會決議違法時非異議董事的賠償責任，以及違法履職的賠償責任。

然而，《證券法》作為公司融資的專門法，以“過錯推定”的方式強化了虛假陳述中董事的賠償責任，這也是《證券法》得以實現(xiàn)欺詐發(fā)行“嚴打功能”的重要抓手。也就是說，《公司法》與《證券法》在董事?lián)p害賠償責任的證明責任分配上有所不同。

董事履職過程中存在的問題，適用《公司法》追究董事責任時，原告應當證明董事履職存在“違法性”；但適用《證券法》追究董事責任時，董事應當“自己證明自己沒有過錯”。這也是前些年上市公司公布年報時，董事為了“自己證明自己沒有過錯”，紛紛出具“不保真意見”的緣由。

那么，《證券法》上的“過錯”，能否等同于《公司法》上的“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”？觀察“康美案”判決書（廣州中院（2020）粵01民初2171號）可以看到，法院在認定獨立董事責任時，并未提及獨立董事的行為是否存在違反法律、行政法規(guī)又或公司章程的情形，而是簡單地以“過失相對較小”來一語帶過。

由此處可以看出，法官認為過失不論大小，都屬于過錯。可見，《證券法》對董事履職的要求要遠遠高于《公司法》的規(guī)定。但這在另一個層面又再次強調(diào)了上市公司的特殊性。上市公司的董事和其他公司的董事不同，履職盡責的標準上應當更高更嚴。這種邏輯下，不禁讓人聯(lián)想到，如果康美藥業(yè)不是上市公司，董事是否無需承擔上億的賠償？董事責任認定是一個體系化的問題，不能以公司類型的不同而有所差別。 

三、獨立董事怎樣證明自己不存在“過錯”

根據(jù)《證券法》的規(guī)定，獨立董事能夠證明“自己沒有過錯”時，才能推翻“過錯推定”而不承擔連帶責任。那么，獨立董事如何證明自己沒有過錯呢？

從“康美案”的判決書中可以看到，在職的獨立董事紛紛以認真審閱公司報告但卻未能發(fā)現(xiàn)虛假陳述，以及對違法行為不知情也未獲益為由，證明自己不存在過錯。此時的“認真審閱公司報告”以及“對違法行為不知情也未獲益”，能否作為證明自己無過錯的理由？

義務的違反是責任認定的前提。根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。結合學界關于勤勉義務的一般性理解，當獨立董事能夠證明自己“盡到善良管理者的注意義務”時，可以視為有效抗辯。認定“盡到善良管理者的注意義務”時，應當充分考量《指導意見》中賦予獨立董事的履職保障措施。

根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，獨立董事有權獨立聘請外部審計機構和咨詢機構協(xié)助其履行職責。這個規(guī)定間接表明，獨立董事履職時，不能盲目地信賴公司提交的財務報告抑或第三方審計機構出具的審計報告。“康美案”中獨立董事未經(jīng)合理的調(diào)查，僅靠“認真審閱公司報告”以及“對違法行為不知情也未獲益”是不足以證明“自己盡到善良管理者的注意義務”的。域外的判決經(jīng)驗也揭示了同樣的道理，獨立董事的損害賠償責任，取決于獨立董事是否盡到作為董事的監(jiān)督義務，與實際參與經(jīng)營以及報酬大小無關。因此，“兼職身份”、“未參與董事會”以及“未履行董事職責”等，均不能視為有效抗辯的理由（援引判例：韓國大法院2014.12.24.宣告2013DA76253）。

四、如何從制度上緩解獨立董事的履職風險

“康美案”判決的持續(xù)發(fā)酵，話題的熱點已經(jīng)從獨立董事責任的適當性推向制度存廢的高度。畢竟，責任與報酬不對等的工作，很難在商業(yè)社會中存續(xù)。如何從制度上緩解獨立董事的履職風險，成為決定獨立董事制度命運的問題。從域外經(jīng)驗來看，董事責任保險以及比例責任是制度上緩解獨立董事履職風險的有效措施，但在我國推廣還需其他制度的配合。

董事責任保險自2002年引入我國以來，并未得到上市公司的青睞，我國上市公司為獨立董事購買責任保險的比率遠低于其他國家。究其原因，問題可能出在《公司法》對董事責任認定標準的設定上。眾所周知，違法行為因其違反公序良俗而排除在保險理賠范圍之內(nèi)，但“違法性”又是董事履職過程中承擔賠償責任的法定情形。更有甚者，《上市公司治理準則》里，還將董事違反法律與違反章程排除在責任保險的賠付之外。因此，從上市公司角度來看，只要董事不違法就不會承擔責任，反之，董事違法時董事責任保險又不會賠付，所以購買董事責任保險成為毫無意義的一件事情。

我們來看看美國當年是如何推翻連帶責任，引入比例責任的。比如，《1933年美國證券法》與《1934年美國證券交易法》在證券欺詐集團訴訟中，不考慮被告?zhèn)兊臍w責比例，一律適用連帶責任。此時的連帶責任，既包括證券欺詐的第一責任人，也包括未充分參與違法行為的獨立董事、律師等第二責任人。制度運行過程中，獨立董事面臨大量的威脅訴訟（strike suit）。獨立董事為了自身的名譽和聲譽，不得不妥協(xié)，選擇和解。

為了修正威脅訴訟引發(fā)的弊端，1995年制定的《美國私人證券訴訟改革法》（The Private Securities Litigation Reform Act），引入了比例責任，用以鼓勵獨立董事等專業(yè)人士參與公司經(jīng)營。具體到欺詐發(fā)行的賠償責任來看，獨立董事在非故意的情況下，未能察覺虛假陳述事實時，僅承擔歸責比例相應的賠償責任。此外，為了兼顧投資者的足額賠付，當其其他被告破產(chǎn)而導致無法完全履行賠償責任時，承擔比例責任的獨立董事在超過自身的賠付比例外，還應當承擔其他責任人的賠償責任。

反觀我國《證券法》的“過錯推定”為要件的連帶賠償責任，在“康美案”的加持下，未來獨立董事極有可能大量面臨和解為目的的威脅訴訟，獨立董事履職之路只會越發(fā)艱辛。

（作者南玉梅為武漢大學法學院副教授，研究重點為企業(yè)融資制度、企業(yè)公司法，講授《公司法》《商事案例研習》等課程。）