關(guān)于固定總價的建設(shè)工程施工合同，通常認為該固定總價是確定價、包干價，除變更、簽證等合同明確約定的調(diào)整因素外，最終結(jié)算時固定總價不予調(diào)整，即按照固定總價直接確定結(jié)算價款。實踐中，如沒有特殊情況，法院也大都支持按照固定總價確定結(jié)算價款，不支持重新進行造價鑒定。

但一湃團隊受承包人委托代理的一起案件中，合同約定固定總價，最終法院同意了我方提出的造價鑒定申請，對整體工程進行造價鑒定。這是怎么回事呢？

案例描述：

原來，該固定總價是“偽”固定價。

據(jù)一湃了解，承包人與發(fā)包人簽署施工合同時沒有工程量清單，沒有施工圖紙，也沒有相對確定的工程量，僅有總平面圖建筑平米初步參數(shù)，約定的合同價是估出來的，沒有任何依據(jù)。

一湃團隊以此為依據(jù)作為突破口，證明合同約定的固定價僅為暫定價，再用簽約時的總平面圖與最終設(shè)計院的總平面圖作對比來說明工程建設(shè)規(guī)模顯著變大，簽約時的總平面圖根本無法體現(xiàn)真實施工情況，不能作為最終結(jié)算的依據(jù)。

針對發(fā)包人提出的“承包人沒有提供變更單證明工程存在變更”的觀點，一湃團隊律師也給予了回擊，向法院明確因簽約時無施工圖紙，簽約后相關(guān)變更直接在施工圖紙中體現(xiàn)，從形式上無法體現(xiàn)設(shè)計變更單，如不進行造價鑒定，根本無法確定變更工程范圍和工程量。

最后，一湃團隊律師又提供了支持鑒定的法律依據(jù)：

按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，即《解釋一》，第23條，“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”，我們提出本案即屬于“爭議事實范圍不能確定”的情形，應(yīng)對整體工程進行工程造價鑒定。

最終一湃團隊律師完成了案件逆轉(zhuǎn)，在發(fā)包人的強烈異議下，法院支持進行造價鑒定，客戶利益得以保障。

一湃思考：

一、法院支持按照固定總價確定結(jié)算價款的主要理由如下：

總體上，法院支持按照固定總價確定結(jié)算價款有二個重要理由。

一是司法解釋有明確規(guī)定。

民法典生效前，《解釋一》第22條規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

民法典生效后，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，即新《解釋一》第28條規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。

可以看出，無論是民法典生效前還是生效后，對該問題的規(guī)定一致，即約定按固定總價結(jié)算價款的，不支持再進行造價鑒定。

二是合同約定較為明確。該依據(jù)是上一條依據(jù)的前提，其實已被包含在上一條依據(jù)“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款”中，但關(guān)于該部分的約定往往是法院認定事實的重要因素，有必要特別說明。

具體到合同中，約定“按照固定價結(jié)算工程價款”，即除了約定合同計價方式是固定（總）價外，還要進一步明確，按照該固定價結(jié)算工程價款，或者約定除變更、簽證等調(diào)整外，不調(diào)整合同價款。如無相反證據(jù)推翻，合同是雙方當事人的真實意思表示，對固定總價結(jié)算約定較為明確，法院也尊重雙方的約定，以此作為裁決的依據(jù)。

二、反過來，法院不支持按照固定總價確定結(jié)算價款的情形

一湃律師總結(jié)了固定總價結(jié)算的例外案例，法院最終沒有支持按照合同約定的固定價確定價款，而是按照造價鑒定或以鑒定意見為基礎(chǔ)確定最終結(jié)算價款。以下是具體的情形：

例外因素1：沒有圖紙/確定工程量（如上例）

需要注意的是，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）7.1.3  規(guī)定，建設(shè)規(guī)模較小，技術(shù)難度較低，工期較短，且施工圖設(shè)計已審查批準的建設(shè)工程可采用總價合同?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）、（GF-2017-0201）也明確，總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進行合同價格計算、調(diào)整和確認的建設(shè)工程施工合同。

以上二份文件均明確確定總價應(yīng)當有施工圖作為前提和依據(jù)。

例外因素2：工程未完工（如公報案例：最高人民法院（2014）民一終字第69號）

（節(jié)選）再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工工程價款，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。

此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當事人預(yù)期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結(jié)果更趨合理。

另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項“價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行；

沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報酬標準履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應(yīng)當注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。

一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價款不當，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價結(jié)算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。

例外因素3：無法確定增加或變更范圍（如湖南省張家界市中級人民法院（2015）張中民一終字第218號）

（節(jié)選）上訴人張家界世雄公司與被上訴人高自明之間在進行結(jié)算時，對于合同約定外增加或變更的工程量以及未按合同約定施工完成的工程量，雙方經(jīng)多次協(xié)商不能達成一致意見。

雙方均對案件的事實存在爭議，且無法確定爭議范圍，故原審法院依職權(quán)對整個工程量進行鑒定，并按《鑒定結(jié)論》作出判決，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”的規(guī)定。

故本院對于上訴人提出的不應(yīng)當進行鑒定而應(yīng)當按合同價結(jié)算的上訴理由不予采信。

例外因素4：合同有特殊約定（如（2018）最高法民申6241號民事裁定書）

（節(jié)選）本案中，因雙方當事人對訴爭工程量存在爭議，經(jīng)美建公司申請，一審法院委托青海五聯(lián)工程造價司法鑒定所出具《鑒定意見》認定工程總造價為147306893.65元。美建公司予以認可，明瑞公司雖然不認可鑒定價格，但是并未提供充分的證據(jù)予以推翻。

而明瑞公司要求按照《鋼結(jié)構(gòu)工程施工合同》約定采用固定單價模式，亦不符合該合同第二部分結(jié)算：“明瑞公司與美建公司對工程款結(jié)算發(fā)生爭議時應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的可委托雙方認可的審價機構(gòu)審價確定”的約定和實際履行情況，故原判決依據(jù)《鑒定意見》認定本案工程的總造價，并不缺乏證據(jù)證明。

 

由此可見，建設(shè)工程施工合同固定總價不是隨便約定的，應(yīng)由一定的前提和基礎(chǔ)，如施工圖紙、工程量清單等，同時還需要在合同中明確按固定總價確定結(jié)算價款，或約定除調(diào)整事項外，合同價款不調(diào)整。

合同確定固定總價后，針對調(diào)整合同價款的部分，也要及時完成雙方確認手續(xù)，避免出現(xiàn)事實不清的情形。針對特殊情況，如合同解除或提前終止情形下的工程結(jié)算問題，可以在合同中作特別約定，防止出現(xiàn)糾紛。