對于欣泰電氣（300372）涉嫌欺詐發(fā)行一案，其保薦機構(gòu)興業(yè)證券（601377）7月8日宣布，擬正式成立5.5億元的欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付專項基金，并給出了賠付對象、賠付范圍和賠付金額計算的詳細(xì)說明。

作為新股發(fā)行制度改革引入保薦機構(gòu)先行賠付制度以來的首個先行賠付案例，目前興業(yè)證券尚未公布適格投資者的具體范圍，以及先行賠付方案的具體細(xì)節(jié)。

為此，包括上海天銘律師事務(wù)所宋一欣律師、上海華榮律師事務(wù)所許峰律師等來自全國8個省市16位從事證券維權(quán)的一線律師，花了一個周末的時間，共同討論并起草《關(guān)于在欣泰電氣欺詐發(fā)行先行賠付案過程中對賠付方案實施聽證的建議函》（以下簡稱《建議函》），并聯(lián)署致函證監(jiān)會主席劉士余、主席助理黃煒，對欣泰電氣先行賠付案中的制度提出建議。

此前，宋一欣對澎湃新聞（www.xinlihui.cn）表示，在賠付方案確定上，由誰確定，如何確定，如何讓賠付方案做到公開透明，應(yīng)經(jīng)過中小投資者或其代理人參與的公開聽證會公開聽證與公開征求意見。在賠付方案生效前的規(guī)定期間，有人對賠付方案不滿，應(yīng)交由司法裁決，司法裁決生效后賠付方案正式執(zhí)行，而不是賠付方案實施后若有人不服再提交司法裁決。

據(jù)了解，7月11日，函件已通過郵寄與電郵方式送至中囯證監(jiān)會。同日下午3點45分，中國證監(jiān)會熱線已回復(fù)稱，收到《建議函》的郵件。

“建議就先行賠付方案進行聽證”

今年1月22日，證監(jiān)會在新聞發(fā)布會上指出，先行賠付本質(zhì)上是一種便利投資者獲得經(jīng)濟賠償?shù)奶娲灾贫劝才?，對于投資者因欺詐發(fā)行等嚴(yán)重違法行為而遭受的損失，由承擔(dān)保薦責(zé)任的保薦機構(gòu)基于其事先的自律承諾先行賠付投資者，并相應(yīng)取得向發(fā)行人依法追償?shù)臋?quán)利。

在《建議函》中，上述律師提出，先行賠付制度所具有的效率合理性與積極意義值得充分肯定，其在中小投資者保護權(quán)益問題上所發(fā)揮的有效作用與導(dǎo)向也毋庸置疑，不過，建議保薦人在制訂、實施先行賠付方案與標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)克服征求意見過程中公開透明程度不足的問題。

此前，因虛假陳述行為，曾有平安證券保薦的萬福生科（300268.SZ）和海聯(lián)訊（300277.SZ）兩個主動賠付案例。

2013年5月，萬福生科的IPO保薦機構(gòu)平安證券出資3億元設(shè)立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金，實際賠付金額約1.79億元；2014年7月，海聯(lián)訊4位主要股東出資2億元設(shè)立了虛假陳述事件投資者利益補償專項基金，實際賠付金額約0.89億元。

根據(jù)根據(jù)上述兩個案例，16位律師建議，在賠償方案正式出臺后的征求意見期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)加入由證監(jiān)會或證監(jiān)會投保局指定機構(gòu)主持下的公開的聽證會議程序，接受權(quán)益受損的中小投資者、中小投資者委托的證券維權(quán)律師申請參加聽證，就保薦人制訂的先行賠付方案及其標(biāo)準(zhǔn)進行質(zhì)詢與聽證，聽證會議可以設(shè)立專家組提供專業(yè)意見，最后，根據(jù)聽證會議結(jié)果與其他征求意見反饋，由證監(jiān)會或證監(jiān)會投保局/指定機構(gòu)裁定通過修訂后的賠付方式并實施。

《建議函》提出，證監(jiān)會如能對欣泰電氣案先行賠付方案實施聽證，上述律師作為欣泰電氣案的中小投資者委托的證券維權(quán)律師，將推舉兩名代表，申請出席有關(guān)聽證會議。

“先行賠付方案不應(yīng)扣減市場風(fēng)險因素造成的損失”

根據(jù)興業(yè)證券7月8日的公告，賠付對象方面，確定投資者交易欣泰電氣股票具備如下情形的，屬于先行賠付專項基金的賠付對象：自虛假陳述實施日起至揭露日或更正日之前買入欣泰電氣股票，且在揭露日或更正日及以后因賣出欣泰電氣股票或者因持續(xù)持有欣泰電氣股票，扣除市場風(fēng)險因素所致?lián)p失后存在虧損的。

欣泰電氣欺詐發(fā)行事件責(zé)任方，包括欣泰電氣董事、監(jiān)事、高級管理人員及首次公開發(fā)行前持有欣泰電氣股份的股東，及前述主體的關(guān)聯(lián)人，則不屬于先行賠付的賠付對象。

賠付金額為投資差額損失（扣減市場風(fēng)險因素造成的損失）+投資差額損失部分的傭金和印花稅+資金利息。

在配套發(fā)出的《證券維權(quán)律師關(guān)于興業(yè)證券先行賠付欣泰電氣投資者初步方案的意見書》中，上述律師提出，先行賠付方案不應(yīng)該扣減任何所謂市場風(fēng)險因素造成的損失。

上述律師認(rèn)為，興業(yè)證券方面沒有任何證據(jù)證明欣泰電氣欺詐發(fā)行虛假陳述案期間，什么因素導(dǎo)致了其主張的所謂市場風(fēng)險，興業(yè)證券也并無任何證據(jù)證明是其主張的所謂市場風(fēng)險導(dǎo)致了欣泰電氣投資者的損失，而根據(jù)法律及司法解釋規(guī)定，興業(yè)證券對前述兩個問題具有嚴(yán)格的舉證責(zé)任，否則扣減市場風(fēng)險主張不可能得到支持。

其次，上述律師在《意見書》中提出，先行賠付方案中揭露日、更正日的確定應(yīng)該有足夠的廣度，而不應(yīng)該在法律底限上下徘徊。

興業(yè)證券先行賠付方案的援引了《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號，以下簡稱“虛假陳述司法解釋”）中若干詞匯，上述律師認(rèn)為，揭露日、更正日如何確定、確定幾個，是評價興業(yè)證券先行賠付方案優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)，鑒于此，希望興業(yè)證券拿出最大誠意保護最大范圍投資者的先行賠付方案。

此外，《意見書》還指出，先行賠付方案應(yīng)該明確興業(yè)證券先行賠付欣泰電氣投資者的性質(zhì)及后果，并且披露詳細(xì)的投資者損失計算方法。

上述律師認(rèn)為，興業(yè)證券日前披露的先行賠付方案尚缺少必要的投資者保護理念，部分內(nèi)容甚至涉嫌違法，所以，其公開呼吁興業(yè)證券能夠依據(jù)《證券法》及虛假陳述司法解釋的規(guī)定，在正式賠付方案出臺前，能夠?qū)ο刃匈r付方案不足之處及違法部分作出修改，以充分保護廣大欣泰電氣投資者的合法權(quán)益，并重新樹立興業(yè)證券在資本市場的良好形象。

“同時我們也公開呼吁中國證監(jiān)會及相關(guān)投資者保護機構(gòu)，能夠督促興業(yè)證券對先行賠付方案作出更加合理合法的修改，以免留下歷史遺憾?！鄙鲜雎蓭煴硎?。

以下為《建議函》全文：

中國證券監(jiān)督管理委員會

劉士余主席、黃煒主席助理：

您們好！

2016年7月8日，貴會依法對丹東欣泰電氣股份有限公司（以下簡稱：欣泰電氣）及相關(guān)責(zé)任人進行了行政處罰，并對欣泰電氣實際控制人、董事長溫德乙等人采取了終身證券市場禁入措施，同時，貴會對欣泰電氣首發(fā)上市相關(guān)中介機構(gòu)的興業(yè)證券等送達了行政處罰事先告知書。根據(jù)《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實施上市公司退市制度的若干意見》的規(guī)定，深圳證券交易所啟動了欣泰電氣退市程序。

根據(jù)上述新退市制度和最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的規(guī)則，興業(yè)證券作為欣泰電氣申請首發(fā)上市的保薦機構(gòu)，準(zhǔn)備出資5.5億元設(shè)立先行賠付專項基金，用于先行賠付適格投資者的投資損失。

先行賠付制度所具有的效率合理性與積極意義是值得充分肯定的，它在中小投資者保護權(quán)益問題上所發(fā)揮的有效作用與導(dǎo)向也是毫無疑問的。

我們作為在證券市場數(shù)年或十多年從事中小投資者權(quán)益保護的證券維權(quán)律師，竭誠歡迎這一結(jié)合中國資本市場環(huán)境的創(chuàng)新之舉，同時，出于證券維權(quán)法律工作者應(yīng)有的歷史職責(zé)，為了進一步完善先行賠付制度計，為了更好地實施中小投資者權(quán)益保護計，我們建議如下。

保薦人在制訂、實施先行賠付方案與標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)克服征求意見過程中公開透明程度不足的問題。根據(jù)以往兩起案例即萬福生科案與海聯(lián)訊案的操作實踐，我們建議：在賠償方案正式出臺后的征求意見期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)加入由貴會或貴會投保局/指定機構(gòu)主持下的公開的聽證會議程序，接受權(quán)益受損的中小投資者、中小投資者委托的證券維權(quán)律師申請參加聽證，就保薦人制訂的先行賠付方案及其標(biāo)準(zhǔn)進行質(zhì)詢與聽證，聽證會議可以設(shè)立專家組提供專業(yè)意見，最后，根據(jù)聽證會議結(jié)果與其他征求意見反饋，由貴會或貴會投保局/指定機構(gòu)裁定通過修訂后的賠付方式并實施。

建立先行賠付制度的聽證機制，將進一步有助于中小投資者權(quán)益保護制度建設(shè)，達到公正與效率、公開透明與依法治理、經(jīng)濟效果與社會效果并重的目的，希望貴會能予以重視，并從興業(yè)證券在欣泰電氣案先行賠付的實踐中率先試行，根據(jù)實踐的情況，再對先行賠付制度加以制度化完善，并在即將出臺的先行賠付實施細(xì)則中予以載明。

貴會如能對欣泰電氣案先行賠付方案實施聽證，我們作為欣泰電氣案的中小投資者委托的證券維權(quán)律師，將推舉兩名代表，申請出席有關(guān)聽證會議。

特此建議，盼復(fù)。

【附：連署建議人名單（排列不分先后，均經(jīng)電子確認(rèn)）】

上海天銘律師事務(wù)所宋一欣律師（起草人）

上海華榮律師事務(wù)所許峰律師（起草人）

北京盈科律師事務(wù)所臧小麗律師

廣東奔犇律師事務(wù)所劉國華律師

浙江裕豐律師事務(wù)所厲健律師

上海明倫律師事務(wù)所王智斌律師

廣東環(huán)宇京茂律師事務(wù)所謝良律師

廣東環(huán)宇京茂律師事務(wù)所劉華浩律師

河南明商律師事務(wù)所田慧峰律師

河南佳鑫律師事務(wù)所禹麗云律師

北京未名律師事務(wù)所張洪明律師

山東星河泰律師事務(wù)所紀(jì)文軍律師

陝西海普睿誠律師事務(wù)所王林律師

廣東萬勤律師事務(wù)所肖江華律師

北京惠誠（成都）律師事務(wù)所郭金福律師

北京惠誠（成都）律師事務(wù)所譚小玲律師

【附：上海華榮律師事務(wù)所許峰律師對揭露日、更正日如何確定的個人觀點】

1、確認(rèn)2015年7月15日為虛假陳述揭露日，理由為欣泰電氣公告涉嫌證券違法被立案調(diào)查，系針對普通虛假陳述的揭露；

2、確認(rèn)2015年11月27日為虛假陳述更正日，理由為該日欣泰電氣發(fā)布會計差錯更正公告，為針對虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款并于下一會計期初轉(zhuǎn)出資金、轉(zhuǎn)回應(yīng)收賬款情況作出更正。

3、確認(rèn)2015年12月10日為虛假陳述更正日，理由為該日發(fā)布了關(guān)于2015年半年度財務(wù)報告會計差錯更正的公告。

4、確認(rèn)2016年6月2日為欺詐發(fā)行虛假陳述揭露日，該日欣泰電氣發(fā)布關(guān)于收到中國證監(jiān)會《行政處罰和市場禁入事先告知書》的公告，首次提及欣泰電氣涉嫌欺詐發(fā)行及信息披露違法違規(guī)案已由中國證監(jiān)會調(diào)查完畢，首次明確提及欣泰電氣屬于欺詐發(fā)行，首次明確提及欣泰電氣存在“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”的行為。

在上述揭露日及更正日基礎(chǔ)上，符合如下條件的欣泰電氣投資者均應(yīng)從興業(yè)證券先行賠付方案當(dāng)中獲得賠償：

1、在2015年7月15日（不含當(dāng)日）之前買入欣泰電氣股票，并且在2015年7月15日（含當(dāng)日）之后賣出或繼續(xù)持有欣泰電氣股票的投資者；

2、在2015年11月27日（不含當(dāng)日）之前買入欣泰電氣股票，并且在2015年11月27日（含當(dāng)日）之后賣出或繼續(xù)持有欣泰電氣股票的投資者；

3、在2015年12月10日（含當(dāng)日）之前買入欣泰電氣股票，并且在2015年12月10日（不含當(dāng)日）之后賣出或繼續(xù)持有欣泰電氣股票的投資者；

4、在2016年6月2日（不含當(dāng)日）之前買入欣泰電氣股票，并且在2016年6月2日（含當(dāng)日）之后賣出或繼續(xù)持有欣泰電氣股票的投資者。

如果欣泰電氣投資者同時符合上述兩個以上條件，應(yīng)該選擇一個方案從高計算投資者損失。