山西張鴻案的曲折劇情，讀來令人心塞，細思極恐。

“除非有足夠證據(jù)證明一個人確實實施了犯罪，否則不得予以懲罰”是現(xiàn)代司法的最基本要求。然而，在山西張鴻案中，我們不僅找不到這種最基本正義的身影，更可怕的是，該案的第二審程序——作為最終決定被告人死刑的終審程序——竟然包含著如此嚴重的程序不公。

1997年12月23日，山西省高級人民法院就張鴻案作出了“駁回上訴，維持原判”的第二審裁定。然而，這一貌似尋常的第二審裁定，在當時的司法實踐中，卻包含著更為重要的法律效力：根據(jù)最高人民法院死刑復核權下放的相關規(guī)定，山西省高級人民法院的第二審裁定同時還意味著對張鴻死刑立即執(zhí)行的“核準”。在這里，且不說將第二審程序與死刑復核程序合二為一是否違背了立法精神，單就該裁定兼具死刑核準效力而言，山西高院也應當予以足夠的慎重——畢竟是人命關天的死刑裁判??！然而，遺憾的，該案的第二審程序卻存在諸多違法之處。

在時間上，該案的第一、二審恰值1996年《刑事訴訟法》生效實施的第一個年頭，也正是全國各級法院認真學習貫徹新刑事訴訟法規(guī)定的時候。然而，對比1996年刑事訴訟法的規(guī)定，張鴻案的第二審程序卻存在多處程序違法，而且，違背的還都是1996年新增的重點內(nèi)容。作為1996年《刑事訴訟法》修改的亮點之一，立法擴大了指定辯護的范圍，要求對于“被告人可能判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”。然而，在張鴻案中，第二審程序根本沒有辯護律師的身影。——在被告人沒有委托辯護人的情形下，第二審法院竟然沒有依照刑事訴訟法的規(guī)定，為被告人指定辯護律師?？墒?，但凡學過刑事訴訟法的人都知道，所謂“指定辯護”，在理論上又稱為“強制辯護”。也就是說，對于指定辯護的法定情形，如果被告人沒有辯護律師的協(xié)助，法院不得進行相應的審判活動。因此，在程序上，由于沒有辯護律師的協(xié)助，該案第二審程序缺乏最基本的正當性。

辯護律師的缺席，在某種程序上還影響了本案第二審程序的審判方式。1996年修正后的《刑事訴訟法》第187條專門就第二審程序的審理方式作出了明確規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。”很顯然，就第二審程序的審理方式，該條規(guī)定明確要求，應當“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”。而且，“不開庭審理”必須以“聽取……辯護人”意見、“事實清楚”為前提。然而，在該案中，既然法院沒有依照指定辯護的規(guī)定為被告人指定辯護，當然也就無從聽取辯護人意見了；至于是否符合“事實清楚”的要件，從刑場上命懸一線的暫停執(zhí)行情形來看，也似乎只是二審法院一廂情愿的認定，而缺乏足夠的證據(jù)支撐。

遺憾的是，暫停死刑執(zhí)行后，盡管山西省高院對案件進行了再審并以“考慮到案件的具體情況”為理由，將案件改判為死緩，但是，“山西高院對該案作出的再審判決書中，也找不到辯護律師的名字。”

或許有人認為，本案的第二審程序以及此后的再審程序，既然都沒有開庭，當然也就沒有必要依照指定辯護的規(guī)定為被告人指定辯護人了；也或許有人會說，在當時條件下，即便二審、再審程序為被告人指定一名法律援助律師，也不可能發(fā)揮太大的作用……對此，我們必須強調(diào)的是：在死刑案件中，為沒有委托辯護人的被告人指定辯護律師是一項具有強行性的法律規(guī)定；對此，第二審法院沒有任何理由和借口予以豁免。

恰如法言所云：正義不僅要實現(xiàn)，而且必須以看得見的方式予以實現(xiàn)。在本案中，對于兼具死刑復核功能的第二審程序，依法必須為沒有委托辯護人的被告人指定辯護。因此，辯護律師的參與絕對不是一個可有可無的訴訟要件，而是法院依法審判的必要前提；辯護律師的缺失絕非可以忽略的程序瑕疵，而是一種顯而易見的程序不公。因此，為了彰顯現(xiàn)代法治國家的基本精神，對于本案，理應依照《刑事訴訟法》第242條的規(guī)定，以“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”為由啟動再審，通過重開審判，還被告人一個遲來的公正。

（作者 吳宏耀 中國政法大學教授）