正在審議的《人口與計劃生育法修正案》（草案）新增規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕?！睂Υ?，多名全國人大常委會委員建議，對于代孕不應(yīng)一棒子打死，“禁止代孕”可改為“規(guī)范代孕”。

代孕的官方態(tài)度，最早見于原衛(wèi)生部2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其第三條明確規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”衛(wèi)生部相關(guān)人士也反復(fù)強調(diào)：“代孕技術(shù)的實施具有嚴重的社會危害性，涉及社會、道德、法律等一系列問題，與現(xiàn)行的法律、法規(guī)、倫理和社會道德相違背。我國明令禁止任何形式的代孕技術(shù)。衛(wèi)生行政部門將嚴肅查處任何非法實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員?！?/p>

但衛(wèi)生部的態(tài)度，在法學界人士看來，只是約束醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員行為的部門規(guī)章，而無法約束民間行為。事實上，代孕問題并未因這一部門規(guī)章銷聲匿跡，它在半地下狀態(tài)迅猛發(fā)展。一個簡單例證是，在中國，用互聯(lián)網(wǎng)檢索，可以找到上百家代孕中介網(wǎng)站。這種堪稱“旺盛”的需求，是生活方式的改變和環(huán)境污染導(dǎo)致高達15％至20％的不孕不育率，以及每年7.6萬15-30歲獨生子女因各種原因死亡所導(dǎo)致的七八萬失獨家庭需要再生育，但自然生育已相對困難所致。

可以說，代孕屬于“剛需”，它有別于消費、娛樂等彈性需求。告知代孕有?！肮蛄妓住保嬲]禁止代孕是法律強制，對生育愿望無比強烈但無法自然生育的家庭來說，都無濟于事。

進一步言，公序良俗是個彈性概念，具有極為豐富的內(nèi)涵和極強的流變性，很難統(tǒng)一定義。2013年3月，廣州社情民意研究中心開展的一項問卷調(diào)查顯示，對“政府應(yīng)將代孕行為合法化、規(guī)范管理”的意見，支持者達45％，超過了反對者42％的比例。其中，男性多達49％的人支持代孕合法化，女性反對者比例雖達到46％，但支持者亦有41％的比例。在年齡上，30歲以下年輕人更為支持，比例均過半。

從海外的法律實踐來看，上世紀80年代，英國出臺《代孕協(xié)議法》，嚴禁商業(yè)代孕，對非商業(yè)代孕則持開放態(tài)度，1990年，英國制定《人類授精與胚胎法》，規(guī)定代孕須獲得人類授精與胚胎研究管理局的許可，代孕可支付合理費用，但不得進行其他金錢支付。目前美國有26個州允許代孕，19個州不承認代孕協(xié)議的效力并禁止有償代孕，但不反對自愿代孕。2005年，臺灣地區(qū)“行政院衛(wèi)生署”開會討論以有限放開代孕為藍本的“人工生殖法草案”，明確了無償代孕的合法性。法國不允許代孕行為，但法國瑪雅協(xié)會每年要幫助200~400對不育夫婦前往美國尋找代孕母親。美國一位審理過代孕案件的法官曾經(jīng)說過：如果一個人有權(quán)以性交的方式生育，那么他就有權(quán)以人工的方式生育，如果生育是受保護的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護，本法庭認為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生殖。

代孕問題牽涉非常敏感而棘手的家庭倫理、婦女兒童權(quán)益、法理，等等。法律條文一禁了之，實際并不能阻止它在半地下狀態(tài)瘋狂運轉(zhuǎn)，并嚴重侵害當事人權(quán)益。這一問題不可回避，也不應(yīng)回避。