正在審議的《人口與計(jì)劃生育法修正案》（草案）新增規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實(shí)施代孕?！睂?duì)此，多名全國(guó)人大常委會(huì)委員建議，對(duì)于代孕不應(yīng)一棒子打死，“禁止代孕”可改為“規(guī)范代孕”。

代孕的官方態(tài)度，最早見(jiàn)于原衛(wèi)生部2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其第三條明確規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！毙l(wèi)生部相關(guān)人士也反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“代孕技術(shù)的實(shí)施具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，涉及社會(huì)、道德、法律等一系列問(wèn)題，與現(xiàn)行的法律、法規(guī)、倫理和社會(huì)道德相違背。我國(guó)明令禁止任何形式的代孕技術(shù)。衛(wèi)生行政部門將嚴(yán)肅查處任何非法實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員?！?/p>

但衛(wèi)生部的態(tài)度，在法學(xué)界人士看來(lái)，只是約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員行為的部門規(guī)章，而無(wú)法約束民間行為。事實(shí)上，代孕問(wèn)題并未因這一部門規(guī)章銷聲匿跡，它在半地下?tīng)顟B(tài)迅猛發(fā)展。一個(gè)簡(jiǎn)單例證是，在中國(guó)，用互聯(lián)網(wǎng)檢索，可以找到上百家代孕中介網(wǎng)站。這種堪稱“旺盛”的需求，是生活方式的改變和環(huán)境污染導(dǎo)致高達(dá)15％至20％的不孕不育率，以及每年7.6萬(wàn)15-30歲獨(dú)生子女因各種原因死亡所導(dǎo)致的七八萬(wàn)失獨(dú)家庭需要再生育，但自然生育已相對(duì)困難所致。

可以說(shuō)，代孕屬于“剛需”，它有別于消費(fèi)、娛樂(lè)等彈性需求。告知代孕有?！肮蛄妓住保嬲]禁止代孕是法律強(qiáng)制，對(duì)生育愿望無(wú)比強(qiáng)烈但無(wú)法自然生育的家庭來(lái)說(shuō)，都無(wú)濟(jì)于事。

進(jìn)一步言，公序良俗是個(gè)彈性概念，具有極為豐富的內(nèi)涵和極強(qiáng)的流變性，很難統(tǒng)一定義。2013年3月，廣州社情民意研究中心開展的一項(xiàng)問(wèn)卷調(diào)查顯示，對(duì)“政府應(yīng)將代孕行為合法化、規(guī)范管理”的意見(jiàn)，支持者達(dá)45％，超過(guò)了反對(duì)者42％的比例。其中，男性多達(dá)49％的人支持代孕合法化，女性反對(duì)者比例雖達(dá)到46％，但支持者亦有41％的比例。在年齡上，30歲以下年輕人更為支持，比例均過(guò)半。

從海外的法律實(shí)踐來(lái)看，上世紀(jì)80年代，英國(guó)出臺(tái)《代孕協(xié)議法》，嚴(yán)禁商業(yè)代孕，對(duì)非商業(yè)代孕則持開放態(tài)度，1990年，英國(guó)制定《人類授精與胚胎法》，規(guī)定代孕須獲得人類授精與胚胎研究管理局的許可，代孕可支付合理費(fèi)用，但不得進(jìn)行其他金錢支付。目前美國(guó)有26個(gè)州允許代孕，19個(gè)州不承認(rèn)代孕協(xié)議的效力并禁止有償代孕，但不反對(duì)自愿代孕。2005年，臺(tái)灣地區(qū)“行政院衛(wèi)生署”開會(huì)討論以有限放開代孕為藍(lán)本的“人工生殖法草案”，明確了無(wú)償代孕的合法性。法國(guó)不允許代孕行為，但法國(guó)瑪雅協(xié)會(huì)每年要幫助200~400對(duì)不育夫婦前往美國(guó)尋找代孕母親。美國(guó)一位審理過(guò)代孕案件的法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：如果一個(gè)人有權(quán)以性交的方式生育，那么他就有權(quán)以人工的方式生育，如果生育是受保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)，本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到用代孕生殖。

代孕問(wèn)題牽涉非常敏感而棘手的家庭倫理、婦女兒童權(quán)益、法理，等等。法律條文一禁了之，實(shí)際并不能阻止它在半地下?tīng)顟B(tài)瘋狂運(yùn)轉(zhuǎn)，并嚴(yán)重侵害當(dāng)事人權(quán)益。這一問(wèn)題不可回避，也不應(yīng)回避。