兩本書(shū)都說(shuō)了什么？

在對(duì)談的開(kāi)始，兩位譯者對(duì)各自的譯著及其作者作了簡(jiǎn)單的介紹?！端痉ㄅc國(guó)家權(quán)力的多種面孔》一書(shū)在1986年出版后，便成為比較法學(xué)領(lǐng)域繞不開(kāi)的著作。而作者米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡教授的經(jīng)歷堪稱(chēng)傳奇：在其祖國(guó)南斯拉夫獲得本科和博士學(xué)位之后，又在不惑之年赴美任教，最后以耶魯大學(xué)斯特林講席教授的身份榮休。在我們一般人粗淺的認(rèn)識(shí)中，世界上主流的司法制度大致可以被分為兩類(lèi)：以英美為代表的抗辯式和以歐陸為代表的糾問(wèn)式。在前者的司法體制中，法官處在一個(gè)被動(dòng)和中立的地位，控辯雙方各自搜集證據(jù)，提出訴求；而在后者中，法官習(xí)慣于主導(dǎo)訴訟過(guò)程，其地位也相對(duì)主動(dòng)和積極。上述二元論的區(qū)分長(zhǎng)期主導(dǎo)了刑事法和民事法領(lǐng)域的研究，是我們理解世界各國(guó)司法制度的基本框架。但是，達(dá)瑪什卡認(rèn)為這個(gè)分類(lèi)是站不住腳的，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家的司法制度都是在其歷史中演化而來(lái)，在其獨(dú)特的文化語(yǔ)境和歷史路徑中，司法制度與國(guó)家權(quán)力的組織形態(tài)相互影響和制衡，最終產(chǎn)生了該國(guó)具有特殊性的司法制度。達(dá)瑪什卡在總結(jié)歷史的基礎(chǔ)上另辟蹊徑，將迥然相異的司法制度歸結(jié)為可辨識(shí)的幾種模式。

《正義的慈悲》一書(shū)的主線則是一樁冤案，故事發(fā)生在阿拉巴馬州的門(mén)羅維爾。1986年11月1日，白人女孩隆達(dá)·莫里森被發(fā)現(xiàn)死在一家洗衣店的地板上。在案發(fā)后的最初幾個(gè)星期里，小城里的警察全力搜尋，但一無(wú)所獲。時(shí)間一天一天過(guò)去，整個(gè)社會(huì)淹沒(méi)在恐懼與憤怒之中，對(duì)當(dāng)?shù)鼐臁⒕L(zhǎng)和檢察官的指責(zé)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙和廣播上發(fā)酵。沃爾特·麥克米利安是一個(gè)黑人，已婚，但與一名白人女子關(guān)系曖昧。在當(dāng)時(shí)，跨種族婚姻或性關(guān)系會(huì)給黑人男性帶來(lái)生命威脅。沖著這一點(diǎn)，沃爾特就是個(gè)完美的嫌疑人。隨后當(dāng)?shù)氐臋z察官以無(wú)中生有的罪名對(duì)沃爾特提起訴訟，認(rèn)定他是殺害莫里森的兇手。

本書(shū)的作者布萊恩·史蒂文森律師出生于1959年，他在特拉華州德?tīng)栺R瓦半島東海岸一個(gè)貧窮的黑人社區(qū)長(zhǎng)大。那是一個(gè)種族隔離的地區(qū)，種族歧視的歷史在那里投下了濃重的陰影，這也使得長(zhǎng)大后的史蒂文森立志要改變種族不平等的現(xiàn)狀。1989年，史蒂文森創(chuàng)建了平等司法倡議組織，致力于為死刑犯、窮人和少數(shù)族裔提供免費(fèi)的法律幫助。沃爾特成了平等司法倡議組織幫助的對(duì)象，史蒂文森代理他提起了上訴。在1993年2月23日，刑事上訴法院作出判決：案件發(fā)回重審。最終，重審的結(jié)果推翻了一審判決，無(wú)辜的沃爾特被無(wú)罪釋放。史蒂文森的這本書(shū)就從這一冤案出發(fā)，討論了美國(guó)司法制度中的不公正和歧視等問(wèn)題。

“這是我在多年翻譯生涯中唯一一本一定要全部看完再翻譯的書(shū)，因?yàn)樗锩婺切┱鎸?shí)的案例實(shí)在太好看、太吸引我了?！弊g者于霄這樣評(píng)價(jià)道。

有沒(méi)有一個(gè)最完美的司法制度？

“這個(gè)世界上，有沒(méi)有一個(gè)能在不同國(guó)家都完美運(yùn)行的司法制度呢？”主持人曹勉之把這個(gè)問(wèn)題拋給了兩位講者。

“一般而言，一個(gè)司法制度的作用對(duì)象大致可以被分為三個(gè)層面：第一是個(gè)人、第二是州、省，第三是國(guó)家，我們就從這三個(gè)層面來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題?！庇谙鼋忉屨f(shuō)。

“從個(gè)人層面來(lái)講，假如有一個(gè)超市，里面是各種司法制度，供你自由選擇，那么所有人的選擇會(huì)是一致的嗎？首先我們得明白，在這個(gè)‘制度超市’里購(gòu)物的人，他們肯定有窮人也有富人。美國(guó)的情況就是，在黑人區(qū)的那個(gè)柜臺(tái)，東西很便宜，但是你能買(mǎi)到的東西的質(zhì)量是很成問(wèn)題的。而在白人區(qū)，你可能可以享受到很好的法律服務(wù)，但是這些東西都很貴。所以，在這樣一個(gè)司法制度的超市里，你很可能是買(mǎi)不到你想要的，就是我們所說(shuō)的那種性?xún)r(jià)比很高的的產(chǎn)品的。”

“從州的角度來(lái)講，美國(guó)各個(gè)州的司法制度其實(shí)是差異很大的，甚至你都可以說(shuō)，美國(guó)南方各州和北方各州司法制度之間的差異，比中國(guó)和美國(guó)的差異還要大。那么，同樣的憲法、同樣的總統(tǒng)，不同州的司法制度為什么會(huì)如此截然不同呢？這在某種程度上是不是說(shuō)，那種完美的、大家都會(huì)選擇的司法制度，其實(shí)是不存在的呢？”

“從國(guó)家層面來(lái)看，尤其是像美國(guó)這樣的聯(lián)邦制國(guó)家的司法制度，我覺(jué)得，任何對(duì)其的具體描述都是不可靠的，抗辯制、陪審團(tuán)制等都不能體現(xiàn)出美國(guó)司法制度的全貌。隨著人類(lèi)認(rèn)識(shí)的不斷增加，我們對(duì)復(fù)雜問(wèn)題必須采用抽象描述。在個(gè)人層面我們尚且難以對(duì)于司法制度作出一個(gè)一致的選擇，那么在國(guó)家層面，司法制度被多維展開(kāi)，有多少利益主體，就有多少個(gè)維度，在這種情況下，你如何能說(shuō)有一個(gè)最完美最被普遍接受的司法制度呢？”

“如果真的有一個(gè)‘完美’的司法制度的話，那么我覺(jué)得有兩點(diǎn)是必要條件：第一、法律一定是明確且公開(kāi)的，大家都知道法律的界限和規(guī)則，都知道合法與非法的邊界在哪里；第二、這個(gè)制度應(yīng)該是能促進(jìn)社會(huì)流動(dòng)的。你看史蒂文森對(duì)于美國(guó)司法制度的抨擊，就在于他認(rèn)為，美國(guó)的司法制度，它是由白人所建立的，在這個(gè)體系里，黑人是被歧視和不被尊重的，是更容易受到懷疑和定罪的。但是，更重要的是，黑與白，是一種封閉的、不可改變的階層分類(lèi)，而大多數(shù)人們卻對(duì)此安之若素，這才是這個(gè)體制有問(wèn)題的地方?！?/p>

鄭戈教授則指出，《司法與國(guó)家權(quán)力的多種面孔》一書(shū)雖然很好地追溯了司法制度與國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系，但是，它卻沒(méi)有進(jìn)一步追究司法制度與社會(huì)價(jià)值（一個(gè)社會(huì)普通人對(duì)何謂正義、是非、對(duì)錯(cuò)的理解）的關(guān)系。一個(gè)好的司法制度，則必須是和社會(huì)價(jià)值相配套的。法治本身就是一種社會(huì)價(jià)值，它指的是公民及權(quán)力行使者如何對(duì)待法律。從這個(gè)意義上講，法治是一種文化成就，而不是法律成就。因此，隨著每個(gè)地區(qū)的傳統(tǒng)、風(fēng)俗以及價(jià)值觀念的不同，對(duì)同一套司法制度的評(píng)價(jià)也必然不同。換言之，普適性的、完美的司法制度是不可能存在的。即便是一個(gè)在外人看來(lái)很完美的司法制度在紙面上設(shè)計(jì)完成，法律實(shí)踐的改變與現(xiàn)實(shí)的跟進(jìn)還有很長(zhǎng)的路要走，因?yàn)檎x的實(shí)現(xiàn)不僅僅是制度的確立，還需要觀念的普及。

“在民主國(guó)家中，民主的一個(gè)后果，其實(shí)恰恰會(huì)鞏固原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)和價(jià)值觀念?！编嵏杲淌谶€以英劇《皇家律師》中的一個(gè)故事為例：律師瑪莎在一起案件中，發(fā)現(xiàn)被告人布蘭登其實(shí)不過(guò)是黑老大的替罪羊，于是堅(jiān)決為其做無(wú)罪辯護(hù)，并鼓勵(lì)他說(shuō)出真相，盡管她深知這可能會(huì)給布蘭登帶來(lái)殺身之禍。后來(lái)法庭雖然裁決被告人布蘭登無(wú)罪，但是出獄后的布蘭登卻被其原本所屬的黑幫團(tuán)體殘忍殺害。鄭戈教授認(rèn)為這個(gè)故事充分體現(xiàn)了法律人的抉擇，作為一個(gè)好的律師，她只需關(guān)注法庭上的結(jié)果；但作為一個(gè)好人，她不得不關(guān)注當(dāng)事人走出法庭后會(huì)有何種遭遇。法律人的訓(xùn)練往往使她們可以理直氣壯地排除后一種考量。這不能不說(shuō)是一種值得反思的困境。

“在美國(guó)，死刑是給窮人準(zhǔn)備的刑罰”

既然一個(gè)完美的、普適的司法制度不存在，而在現(xiàn)今世界，恐怕沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的司法制度比美國(guó)的司法制度受到過(guò)更多的討論和關(guān)注，有的人視其為正義的樣板，有的人則把它看作是種族歧視甚至仇恨的策源地。那么，我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)和審視美國(guó)的司法制度呢？

鄭戈教授依舊從《司法與國(guó)家權(quán)力的多種面孔》一書(shū)中展開(kāi)話題，他認(rèn)為作者達(dá)瑪什卡教授在該書(shū)中對(duì)西方主要國(guó)家的司法制度作了非常好的對(duì)比和描述工作，“他（達(dá)瑪什卡）不作價(jià)值判斷，只會(huì)說(shuō)在細(xì)節(jié)上，哪一種制度表現(xiàn)得更好，但這不是整體的優(yōu)劣。”鄭戈解釋道，“比如達(dá)瑪什卡教授發(fā)現(xiàn)，歐洲大陸的司法程序在保護(hù)隱私方面就做得更好。比如一起在美國(guó)發(fā)生的強(qiáng)奸案中，被告方的律師可以對(duì)受害人的隱私刨根問(wèn)底，甚至對(duì)于強(qiáng)奸的經(jīng)過(guò)都要求細(xì)節(jié)還原，以圖從中找出原告是否有挑逗、暗示這樣的行為，爭(zhēng)取為自己的委托人脫罪。但類(lèi)似的詢(xún)問(wèn)在歐陸的法系里面，一般是不被允許的?！?

“對(duì)于一些抽象意義上的大原則，比如人人都是自由、平等的，我們現(xiàn)今社會(huì)都是沒(méi)有異議的。但是落實(shí)到個(gè)體層面，你愿意女兒嫁給黑人嗎，你愿意你的小孩是同性戀嗎，你真的能平心靜氣地和乙肝病毒攜帶者或者艾滋病人一起生活而不歧視他們嗎？一落實(shí)到個(gè)體和細(xì)節(jié)，分歧立馬就出現(xiàn)了。比如《正義的慈悲》一書(shū)中的冤案，蒙冤者麥克米利安之所以會(huì)成為警方和檢方眼中的“壞人”，以至于明顯站不住腳的證據(jù)都會(huì)被他們利用來(lái)構(gòu)陷這位非裔美國(guó)人，起因就是在阿拉巴馬州，跨種族的性行為不被寬容，而麥克米利安觸犯了這種社會(huì)禁忌，與一位白人女性發(fā)生過(guò)‘不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系’。幾乎每個(gè)人都會(huì)有某種歧視在心里，而一旦涉及個(gè)人的切身利益和親密關(guān)系，這種心底里的歧視就會(huì)立馬暴露。比如我們看史蒂文森本人的遭遇也是這樣，因?yàn)樗Ｄ杲o窮人和少數(shù)族裔做律師，結(jié)果拉低了哈佛法學(xué)院畢業(yè)生的年薪均值。他至今也都還是單身，他也發(fā)現(xiàn)很少有名牌大學(xué)的畢業(yè)生愿意和他一起從事這種工作，這使得他不堪重負(fù)?！?/p>

“再進(jìn)一步說(shuō)，在美國(guó)的司法制度中，法官一般被認(rèn)為是中立和被動(dòng)的。但是事實(shí)真的如此嗎？甚至我們可以提一個(gè)問(wèn)題：競(jìng)技場(chǎng)本身會(huì)不會(huì)是傾斜的？在美國(guó)有一個(gè)說(shuō)法，‘死刑是給窮人準(zhǔn)備的刑罰’，因?yàn)槿绻且粋€(gè)富人，哪怕他真的犯罪，但是他能夠聘請(qǐng)得起頂級(jí)的律師團(tuán)體，這些律師以頂尖的才智和雄厚的資源來(lái)挑程序上的漏洞，至少幫助當(dāng)事人避免被判死刑。當(dāng)年的辛普森案就是這樣。而窮人一旦犯罪，卻沒(méi)有足夠的資源能夠?yàn)樽约恨q護(hù)，大多數(shù)的冤案也都發(fā)生在黑人、有色族裔或者低收入群體中?！?/p>

于霄以美國(guó)監(jiān)獄中的在押人數(shù)為例作說(shuō)明：1972年，美國(guó)監(jiān)獄中的在押犯人只有30萬(wàn)人，這一數(shù)字現(xiàn)在變成了近250萬(wàn)人，還有700萬(wàn)人在保釋期或緩刑期。美國(guó)是世界上服刑人口比例最高的國(guó)家，三分之一18到30歲之間的黑人男性不是在監(jiān)獄，就是在緩刑期或保釋期。美國(guó)也是唯一一個(gè)能將13歲的少年判處終身監(jiān)禁且不得假釋的國(guó)家。那么，為什么會(huì)這樣？

“我們是最好的警隊(duì)，因?yàn)槲覀冏サ搅俗疃嗟淖锓浮！庇谙鲆妹绹?guó)的一位優(yōu)秀警隊(duì)的警長(zhǎng)的原話，“大家想想這個(gè)邏輯，是不是有什么有問(wèn)題的地方？”

“在美國(guó)，考察警隊(duì)工作的一個(gè)重要指標(biāo)就是看它能抓到多少犯人，所以很多警察夜晚上街巡邏只要看見(jiàn)有差不多16到35歲的黑人在街上游蕩，直接就抓回警局，最后總能查出點(diǎn)問(wèn)題，無(wú)非就是攜帶違禁藥物、毒品一類(lèi)的罪行。因?yàn)楹谌司褪亲锓傅挠^念在白人社區(qū)被固化了，而被捕的黑人往往都比較貧窮，請(qǐng)不起律師，只能請(qǐng)公設(shè)辯護(hù)人（public defender）。但是公設(shè)辯護(hù)人是很忙的，平均每個(gè)公設(shè)辯護(hù)人在開(kāi)庭前，花在被告身上的時(shí)間只有八分鐘，并且，在美國(guó)南方各州，陪審員和法官也都大都是白人，他們心中的種族偏見(jiàn)也是根深蒂固的。”

“在這樣的一種看似強(qiáng)調(diào)程序正義、強(qiáng)調(diào)人人平等的司法制度下，最后的結(jié)果是什么呢？就是你從一個(gè)晚上閑逛的黑人，最后變成一個(gè)被監(jiān)獄關(guān)押的毒品販?？梢哉f(shuō)，美國(guó)的司法制度不僅沒(méi)有讓社會(huì)變得更平等，反而使黑人變得更容易入獄?！?

鄭戈教授則從法官產(chǎn)生的制度角度對(duì)此進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋?zhuān)骸霸诿绹?guó)大多數(shù)的州里，法官是選舉產(chǎn)生的，因此必須回應(yīng)民意。法官吸引選票與政客的方式一樣，在那些種族歧視和秩序偏好比較重的州，法官要想勝選，必須聲稱(chēng)自己堅(jiān)決支持死刑，對(duì)犯罪采取鐵腕。導(dǎo)致的結(jié)果就是，比如在作者史蒂文森所在的阿拉巴馬州，關(guān)在監(jiān)獄中的，大多數(shù)是黑人，判死刑的也大多是黑人。”

好的司法制度就能帶來(lái)正義嗎？

“我個(gè)人認(rèn)為，正義要想實(shí)現(xiàn)，必須有兩個(gè)要素，第一是良法，第二是執(zhí)行，缺一不可?！庇谙稣f(shuō)。

“現(xiàn)在世界上很多地方的問(wèn)題是，尤其是在那些前殖民地的國(guó)家，法律制度是很完備的，但是卻執(zhí)行不了。制度要想被執(zhí)行，必須要與現(xiàn)實(shí)貼近，就像前面鄭戈說(shuō)的，制度應(yīng)該與價(jià)值觀吻合。我們學(xué)習(xí)國(guó)外的法律制度，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的是公理性的精神而非條文性的規(guī)章。正義要想在我們這里得到實(shí)現(xiàn)，一個(gè)是要向我們的歷史、民俗、典章中去尋找，另一方面向世界的廣度去借鑒，去多了解世界各國(guó)的司法制度和它們的異同。”于霄與鄭戈的觀點(diǎn)可謂互為補(bǔ)充。

而鄭戈則提到，在某些社會(huì)，即使法律有明文的規(guī)定，但是受害者壓根沒(méi)有勇氣提起訴訟?！氨热缬《扰栽谠庥隽思冶┲笕シㄔ籂罡嬲煞?，雖然法庭可能受理，但是出了法庭，她可能會(huì)受到她所處的社會(huì)廣泛的排斥?！编嵏杲淌诮忉尩溃澳梦覀儑?guó)家來(lái)說(shuō)，中國(guó)女性地位的提高，靠的可不是司法制度，而是靠建國(guó)之初的社會(huì)改造，進(jìn)而重新塑造了社會(huì)結(jié)構(gòu)和人們的價(jià)值觀念?！?/p>

鄭戈教授還以辯訴交易（plea bargain）為例來(lái)討論司法制度與正義的關(guān)系。辯訴交易是指在法院開(kāi)庭審理之前，作為控方的檢察官和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷(xiāo)指控、降格指控或者要求法官?gòu)妮p判處刑罰為條件，來(lái)?yè)Q取被告人的有罪答辯，進(jìn)而雙方達(dá)成均可接受的協(xié)議。通過(guò)這樣一種制度，檢察官、法官可以用最少的司法資源處理更多的刑事案件提高辦案效率，同時(shí)嫌疑人也可以得到較原控罪行和相應(yīng)刑罰而言較輕的刑事制裁，從而表面上看來(lái)對(duì)雙方都有利，形成一種雙贏的局面。國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)于引進(jìn)這一制度的呼聲很高，但實(shí)際上，在美國(guó)和歐洲，法學(xué)界對(duì)于辯訴交易的批評(píng)其實(shí)是很多的。

“在歧視和偏見(jiàn)普遍存在、而社會(huì)分配又不平等的情況下，辯訴交易會(huì)誘使沒(méi)有罪的人承認(rèn)犯罪。像之前于霄提到的，一個(gè)半夜游蕩在街頭的黑人，在被警察以莫須有的罪名逮捕以后，即使他是無(wú)罪的，但鑒于一旦被判定為毒品犯罪，就很有可能面臨超長(zhǎng)的刑期，而過(guò)往的觀察使他發(fā)現(xiàn)在白人占多數(shù)的陪審團(tuán)面前，黑人被定罪的可能性高過(guò)90％，這些夜晚游蕩在街上的黑人又請(qǐng)不起有資質(zhì)的律師為他們辯護(hù)。所以在辯訴交易這一制度之下，本來(lái)無(wú)罪的他們很可能被迫承認(rèn)有罪而換取短期的服刑。美國(guó)的司法制度對(duì)程序正義給予了高度的關(guān)注，但對(duì)結(jié)果正義的關(guān)注卻反而不足。而達(dá)瑪什卡的書(shū)就恰好描述了司法制度的這種復(fù)雜性?！?/p>

西法東漸，學(xué)什么，怎么學(xué)

“隨著這些年我們國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政治精英們已經(jīng)變得很自信了。但是，在知識(shí)精英的層面，我覺(jué)得我們是很自卑的，起碼在法學(xué)界是這樣。從1996年刑事訴訟法修改以來(lái)，我們每次司法制度的修改和調(diào)整，都照搬了很多英美法系的東西。有些制度被照搬到中國(guó)來(lái)，真的是合適的嗎？

比如交叉詢(xún)問(wèn)，美國(guó)律師有權(quán)詢(xún)問(wèn)所有證人，交叉詢(xún)問(wèn)得以實(shí)行的前提在于抗辯雙方都有同樣的法律武器，這個(gè)制度在美國(guó)得以實(shí)行沒(méi)有問(wèn)題。但在中國(guó)，沒(méi)有幾個(gè)證人會(huì)覺(jué)得有義務(wù)回答律師的詢(xún)問(wèn)。我們國(guó)家現(xiàn)在的法律制度其實(shí)就是個(gè)大雜燴，四不像。”鄭戈教授接著補(bǔ)充道，“中國(guó)司法制度的問(wèn)題還在于它與社會(huì)、與主流民意的嚴(yán)重脫節(jié)，比如在藥家鑫案中，朱蘇力教授提出‘存留養(yǎng)親’，在民間獲得了不少認(rèn)可和贊同，但在法學(xué)界，受正統(tǒng)法學(xué)教育出身的人里，幾乎沒(méi)有一個(gè)是認(rèn)同他的觀點(diǎn)的。這說(shuō)明我們國(guó)家的法學(xué)精英們和公眾們的價(jià)值觀之間有著巨大的分歧?！?/p>

而于霄則認(rèn)為，當(dāng)下中國(guó)的司法制度中，學(xué)了很多不該學(xué)的，但很多該學(xué)的卻恰恰沒(méi)學(xué)。“有些法律涉及傳統(tǒng)的觀念和社會(huì)價(jià)值，比如婚姻法、刑法，那么在這些方面，我們是不是可以多向傳統(tǒng)學(xué)習(xí)？而很多事情是近世以來(lái)才出現(xiàn)的，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、物權(quán)法，那在這些方面，我們是不是可以更加鼓勵(lì)西法東漸？”

“不要?jiǎng)硬粍?dòng)就談中國(guó)的問(wèn)題，因?yàn)橹袊?guó)的內(nèi)部多樣性太大了，任何描述都很可能是以偏概全?！痹谥v座的最后，于霄如是說(shuō)。