刑法對(duì)幼女（不滿14周歲）性權(quán)利的保護(hù)問題在我國(guó)刑法學(xué)界已是爭(zhēng)議多年的老問題了，直至晚近媒體對(duì)性侵幼女案件的密集導(dǎo)報(bào)才在全社會(huì)層面引爆了公眾對(duì)幼女性安全的集體焦慮，而個(gè)別案件按照嫖宿幼女定罪后量刑的畸輕更直接將公眾的情緒由焦慮引向了憤怒。這種焦慮和憤怒在中國(guó)當(dāng)下尖銳的社會(huì)矛盾中被進(jìn)一步放大，混雜著對(duì)無良官員、無良知識(shí)分子惡劣行徑的親眼目睹和合理想象，個(gè)體的被害人角色被迅速帶入，瞬間擊潰了公眾的承受底線。于是，一場(chǎng)捍衛(wèi)幼女性權(quán)利的輿論戰(zhàn)爭(zhēng)迅速打響，并直接推動(dòng)了刑法立法的進(jìn)行。

自8月29日《刑法修正案（九）》表決通過至今日，對(duì)幼女性權(quán)利保護(hù)問題的爭(zhēng)議依然沒有降溫。昨日，一篇名為《廢除嫖宿幼女罪后：那些未站上辯論臺(tái)的聲音》的文章在網(wǎng)絡(luò)上和朋友圈廣為流傳，筆者閱畢才愕然發(fā)覺，對(duì)于幼女性權(quán)利的保護(hù)問題，尤其是如何看待性開放的幼女的問題，仍然有很多人在邏輯上和法理上剪不斷理還亂，甚至拿出當(dāng)前未成年人性開放的數(shù)據(jù)來證明將性活躍的幼女納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍是多么的不合時(shí)宜。這些觀點(diǎn)乍一聽似乎有些道理，極大地蠱惑了對(duì)法律不甚精解的普通民眾，看似觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴，實(shí)則顛倒是非，流弊極大。在該文的觸動(dòng)下，筆者又搜索了一些其他與此相關(guān)的文章，之后更覺愕然。一些媒體對(duì)于強(qiáng)奸罪（包括奸淫幼女）的解讀很是片面，甚至存在根本性的錯(cuò)誤，就連人民網(wǎng)都發(fā)出標(biāo)題為“與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系，一律視為強(qiáng)奸”這樣極不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈恼?。這些偏見與謬誤在互聯(lián)網(wǎng)上的流傳令筆者深感不安，遂捉筆成文一篇，意在對(duì)以下兩個(gè)問題進(jìn)行理論和實(shí)體法規(guī)定上的澄清。

一、“具有賣淫目的”或者性開放的幼女是否應(yīng)當(dāng)成為強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象

在《廢除嫖宿幼女罪后：那些未站上辯論臺(tái)的聲音》一文中，讓作者對(duì)廢除嫖宿幼女罪深表?yè)?dān)憂的一個(gè)依據(jù)是，未成年少女并不總是單純、弱小，也有一些少女在性交往中表現(xiàn)出極強(qiáng)的能動(dòng)性，對(duì)于這部分少女，廢除嫖宿幼女罪實(shí)際上是剝奪了她的“性主張權(quán)和發(fā)展權(quán)”，“她們鮮活的青春成為了民意管制的對(duì)象”。此觀點(diǎn)的荒謬之處委實(shí)不值批判，建議作者仔細(xì)通讀1989年11月20日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《兒童權(quán)利公約》。此處筆者想要澄明的是，在法理上，這些在性權(quán)利上表現(xiàn)出極強(qiáng)能動(dòng)性的幼女究竟是否應(yīng)當(dāng)成為強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象。

在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編的《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》一書中，對(duì)當(dāng)年嫖宿幼女罪的立法理由作了明確的闡述：“設(shè)立該罪是為了將“強(qiáng)奸罪中的純粹受害者”與“嫖宿幼女罪中具有賣淫目的的受害者”區(qū)別開來“，“嫖宿幼女的行為嚴(yán)重?fù)p害幼女身心健康，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，對(duì)這種犯罪行為要嚴(yán)厲打擊?！庇纱丝梢姡?7刑法在為幼女的性權(quán)利設(shè)立刑法保護(hù)的時(shí)候，明確地將幼女分為“沒有不良習(xí)性的、純粹受害的幼女”與“有不良習(xí)性的、具有賣淫目的的幼女”，從而用兩個(gè)罪名予以分別對(duì)待。這種區(qū)分無疑在未成年人保護(hù)理念上是極端落后的。眾所周知，采用法律擬制手段對(duì)未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)是現(xiàn)代刑法的通行做法，例如不考慮個(gè)別差異性而擬制負(fù)刑事責(zé)任的年齡起點(diǎn)。在我國(guó)，法律擬定不滿14周歲的未成年人不具有辨認(rèn)、控制自己行為的能力，一律不負(fù)刑事責(zé)任，而不具體區(qū)分“有辨認(rèn)能力的兒童”和“沒有辨認(rèn)能力的兒童”。盡管14歲以下的孩子也有很多性格早熟、行為極其惡劣的犯罪實(shí)施者，但一樣不受刑事處罰，其實(shí)質(zhì)原因有且只有一個(gè)，那就是他是未成年人，不具備法律上的認(rèn)識(shí)和意志能力。這是成年人主導(dǎo)的世界對(duì)兒童應(yīng)當(dāng)給予的特殊庇護(hù)，在罪刑法定原則的要求下，這個(gè)年齡起點(diǎn)必須是鐵板一塊。

這種法律擬制同樣適用于刑法對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)。廢除嫖宿幼女罪的深層法理意義是，刑法擬定不滿14周歲幼女的性生理、性心理都沒有發(fā)育成熟，不具有認(rèn)識(shí)自己性權(quán)利和表達(dá)自己性意志的能力，這個(gè)權(quán)利在刑法上處于絕對(duì)保護(hù)的地位，任何人不能侵犯。幼女表示出的所謂“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性關(guān)系中，幼女被擬定為不具有能動(dòng)性，是刑法上的絕對(duì)受害者，沒有“良”與“不良”之分，沒有“有無賣淫目的”之分，侵犯這種絕對(duì)保護(hù)之權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。因此，從法律上講，嫖宿幼女行為與奸淫幼女行為所侵害的法益類型并沒有本質(zhì)區(qū)別，刑法廢除嫖宿幼女罪，統(tǒng)一按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，如此才能使侵害性質(zhì)與制裁強(qiáng)度達(dá)到比例均衡，全面而妥善地保護(hù)幼女的人身權(quán)益。需要指出的是，由于我國(guó)刑法將“明知”（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）被害人系幼女作為犯罪構(gòu)成的必備要件，因此，對(duì)于不滿14周歲幼女性權(quán)利的保護(hù)并不是絕對(duì)的。而西方國(guó)家的相關(guān)法律規(guī)定就更加嚴(yán)格，除了擬制年齡，在犯罪認(rèn)定上還不以行為人明知被害人是幼女為要件，即一般情況下不得以不知被害人是幼女而主張無罪抗辯。

二、廢除嫖宿幼女罪后，刑法如何保護(hù)幼女的性權(quán)利？

《刑法修正案（九）》通過后，公眾普遍認(rèn)為，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，一律視為強(qiáng)奸，必須指出，這種理解是不全面的。實(shí)際上，這種誤讀早在2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）后就開始出現(xiàn)，媒體的大量宣揚(yáng)也使得公眾對(duì)實(shí)體法的誤解進(jìn)一步加深。那么在廢除嫖宿幼女罪之后，我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪（奸淫幼女的行為）到底是如何規(guī)定的呢？

我國(guó)刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。根據(jù)司法解釋，奸淫幼女是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為，其包含三個(gè)特征：其一，被害幼女的年齡必須是不滿14周歲；其二，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性行為，就構(gòu)成犯罪；其三，只要雙方生殖器接觸，即視為奸淫既遂。此外，“明知”（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）被害人系幼女是默示的犯罪構(gòu)成必備要件。那么在實(shí)踐中，就會(huì)出現(xiàn)行為人明知被害人是幼女和行為確實(shí)不知被害人是幼女，以及行為人采取強(qiáng)制手段和沒有采取強(qiáng)制手段等不同的情況，根據(jù)現(xiàn)行刑法和司法解釋，這些情況如何處理是有著明確的規(guī)定的。

首先，對(duì)于使用暴力、脅迫手段或者其他強(qiáng)制手段與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論是否“明知”被害人為幼女，都以強(qiáng)奸罪論處。

其次，對(duì)于沒有使用暴力、脅迫手段或者其他強(qiáng)制手段（即幼女同意）與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，行為人只有“明知”對(duì)方是幼女，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果行為人以“不明知”進(jìn)行無罪抗辯，則證明要求極其嚴(yán)格：一是被害人的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著等確實(shí)接近成年人；二是必須確有證據(jù)或合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；三是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎，仍然對(duì)被害人的年齡產(chǎn)生了誤解。

再次，對(duì)于不滿12周歲的幼女實(shí)施奸淫等性侵害行為，不管幼女同意與否，不論行為人主觀認(rèn)識(shí)如何，都認(rèn)定為行為人“明知”對(duì)方是幼女，以強(qiáng)奸罪論處。

復(fù)次，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

由此可見，我國(guó)刑法對(duì)幼女性權(quán)利絕對(duì)保護(hù)的年齡起點(diǎn)是12歲，并非媒體普遍報(bào)道的14歲。在《意見》出臺(tái)之前，我國(guó)刑法并不存在對(duì)幼女性權(quán)利的絕對(duì)保護(hù)，在行為人沒有使用強(qiáng)制手段的情形下，其構(gòu)成犯罪都必須具備“明知”對(duì)方是幼女這一構(gòu)成要件?！兑庖姟穼?duì)于12歲這個(gè)絕對(duì)保護(hù)年齡起點(diǎn)的設(shè)置，是立法機(jī)關(guān)在充分實(shí)證調(diào)研、總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及我國(guó)未成年人身心發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，所作出的符合一般判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。對(duì)于已滿12周歲不滿14周歲的幼女，考慮到在司法實(shí)踐中，不排除存在著一般行為人根本不可能判斷出12至14周歲年齡段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形，比如發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女，在戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生性行為，在這種情況下，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然，這種特殊情形的證明標(biāo)準(zhǔn)是極其嚴(yán)格的。因此可以說，強(qiáng)奸罪對(duì)不滿14周歲幼女性權(quán)利的保護(hù)還留了一個(gè)口子。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，從目前來看，籠統(tǒng)主張奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪不需要行為人明知被害人是幼女，還存在制度上、理論上和輿論上的多重障礙。對(duì)此，我們也不必對(duì)于苛責(zé)，畢竟對(duì)不滿12周歲幼女性權(quán)利的絕對(duì)保護(hù)已是鐵板一塊，這本身就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人保護(hù)理念和制度設(shè)計(jì)的重大立法突破。

(作者為刑法學(xué)博士、博士后，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師)