【責令退賠系列文章之一】

作者：郝孝偉 北京市盈科（無錫）律師事務所

責令退賠作為一項刑事法律制度，有其自身發(fā)展、演變的歷史。在我國的刑事立法語境中，雖然責令退賠大部分時候是和追繳同時存在的，但是責令退賠有其獨立的制度內涵和法律意義。筆者通過對包含“責令退賠”內容的法律規(guī)范進行系統(tǒng)梳理后發(fā)現(xiàn)，對“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失”的刑事救濟途徑（刑事附帶民事訴訟程序），相關的制度規(guī)范經(jīng)歷了“僅有原則性規(guī)定”、“可以提起刑附民”和“不可以提起刑附民”這三個歷史階段。

一、第一階段：僅有原則性規(guī)定（1980年1月1日至1997年10月1日）

1、關于責令退賠的實體法律規(guī)范，最早見于1979年《刑法》第四章“刑罰的具體運用”中的第一節(jié)“量刑”部分。該法第60條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠;...?”（注：這一表述在1997年《刑法》第64條的規(guī)定中，沒有任何變化）。

2、而關于責令退賠的程序法律規(guī)范，最早見于1979年《刑事訴訟法》第七章“附帶民事訴訟”第53條第1款和第2款。其規(guī)定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。（注：在2012年和2018年《刑事訴訟法》的兩次修改中，這一表述均沒有任何變化。）

3、關于責令退賠規(guī)定的比較全面的實體性規(guī)范，是最高院于1987年8月26日發(fā)布的《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》【法[研]復〔1987〕32號，現(xiàn)行有效】，該批復的主要內容歸納起來有：（1）退賠的性質，即退賠是被告人的法定義務；（2）退賠的前提，是被告人有違法所得且已經(jīng)被其揮霍，無法追繳；（3）退賠的功能，是決定對被告人是否從寬處罰的酌定量刑情節(jié)。

筆者認為，1979年《刑事訴訟法》僅有關于被害人物質損失救濟途徑的原則性規(guī)定，既沒有規(guī)定被害人物質損失的范圍，也沒有規(guī)定與相關物質損失對應的救濟程序。最高法院同一時期也沒有頒布適用刑事訴訟法的司法解釋。所以，實踐中，附帶民事訴訟的適用范圍并不是非常明確。比如，對于犯罪分子侵犯被害人人身權和毀壞財產(chǎn)權而遭受物質損失的情況沒有做具體區(qū)分，僅做籠統(tǒng)的規(guī)定，即凡是“由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。當然，這種粗線條的規(guī)定，也有一部分歷史原因，那就是宜粗不宜細，留待今后的司法實踐檢驗并完善豐富。

二、第二階段：可以提起刑附民（1997年10月1日至2013年1月1日）

1、“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”這一規(guī)定，在《刑事訴訟法》1997年、2012年和2018年的三次修正中，均沒有任何變化（注：對應79年第53條，97年第77條，2012年第99條，2018年第101條）。

1998年9月8日施行的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一次對刑事附帶民事訴訟程序進項了詳細規(guī)定。其中第八十四條規(guī)定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織），已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權提起附帶民事訴訟”。該條表述中提到“因犯罪行為遭受物質損失”，也依然沒有對被害人物質損失的具體情形及其救濟途徑進行區(qū)分，僅籠統(tǒng)規(guī)定被害人可以提起附帶民事訴訟。

2、最高法院在1999年10年27日發(fā)布的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》【法〔1999〕217號，現(xiàn)行有效，下稱“1999年《紀要》”】中，首先對兩類被害人物質損失的救濟措施進行了明確?！都o要》第3條第五項規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失，應當根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮?！?999年《紀要》將“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失”這類被害人的損失排除在刑附民程序的適用范圍之外。而且，1999年《紀要》第一次提出“因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質損失”這一表述，而且第一次明確被害人的此類物質損失有兩個處理途徑：（1）贓款贓物尚在的，應一律追繳；（2）已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。也就是說，如果違法所得已經(jīng)不存在的（用掉、毀壞或揮霍），才能夠責令被告人退賠。

3、緊接著，最高院將前述紀要形成的共識上升為司法解釋。最高院在2000年發(fā)布了《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（2015年1月19日被廢止，下稱“2000年《解釋》”）這一司法解釋，對附帶民事訴訟案件的受案范圍進行了專門規(guī)定，使被害人物質損失的救濟程序和適用條件化更加細化，但基本內容均是對1999年《紀要》相應條款的重申。而且，與《刑事訴訟法》規(guī)定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟的過程中，有權提起附帶民事訴訟”內容來比較，2000年《解釋》明顯縮小了附帶民事訴訟的范圍，即僅包括“因人身權利受到犯罪侵害而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的”這兩種情況，對于“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的”這一情況則排除附帶民事訴訟程序適用范圍之外。

有實務界人士認為，二者對可以提起附帶民事訴訟的范圍規(guī)定有所不同，2000年《解釋》將刑訴法規(guī)定的范圍縮小了，一些原本依法可以提起附帶民事訴訟的情況被排除在外。由于與上位法的規(guī)定相抵觸，司法解釋的該條規(guī)定在學理界廣受爭議，甚至有人因此主張其無效。為了彌補該條規(guī)定的不足，該司法解釋第五條緊接著規(guī)定，犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人可另行提起民事訴訟。希望該條與第一條規(guī)定結合起來形成對被害人權利保護的完整形態(tài)，然而事與愿違，因為責令退賠不符合民事執(zhí)行的法理依據(jù)而不能申請強制執(zhí)行，并不能實現(xiàn)對被害人權利的救濟?！?】

最高院在2000年《解釋》中明確規(guī)定，對于“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的”，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。對于精神損失，該解釋則規(guī)定無法提起刑附民程序。相比1999年《紀要》，本規(guī)定并沒有擴大附帶民事訴訟的范圍，只是說被害人因犯罪行為給其造成物質損失，經(jīng)追繳或退賠仍不能彌補損失的，被害人可向人民法院另行提起民事訴訟。

雖然，2000年《解釋》直到2015年1月19日才從實質上最終失效，但是實際上已經(jīng)被最高法院2013年的《刑訴法解釋》間接廢止。所以，在2013年1月1日之后，實務中已經(jīng)很少見到“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的”情況有單獨提起或另行提起刑附民的案例。

（三）第三階段：不可以提起刑附民（2013年1月1日至今）

自2013年1月1日起，尤其是2000年《解釋》在2015年1月19日被正式廢止之后，被害人對于“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的”情況已經(jīng)完全不能提起刑附民。這一時期，由于被害人就此無法提起刑附民，最高法院通過司法解釋進一步明確“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失”的救濟途徑，即通過法院責令退賠的方式對被害人物質損失進行退賠。

1、2013年1月1日起生效的《刑訴法解釋》對于被害人物質損失的救濟途徑，進行了開拓性的規(guī)定。該解釋第138條和139條將被害人的損失分為四種：（1）因人身權利受到犯罪侵犯而遭受對物質損失；（2）因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失；（3）因受到犯罪侵犯而遭受精神損失；（4）被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失。同時對于前述三種損失，規(guī)定了不同對處理方法，對于第（1）（2）種情況，刑訴解釋將其納入刑附民程序進行救濟；對于第（3）種精神損失則規(guī)定不予受理；對于第（4）種情形，則規(guī)定不屬于刑附民范圍（不予受理），而是規(guī)定通過法院的“追繳或者責令退賠”來解決，排除了被害人的求償權在刑事程序中適用。

2、2013年10月21日最高院發(fā)布《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》【法〔2013〕229號】則是對2013年《刑訴法解釋》的再次重申。該批復規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條【對應2021年刑訴解釋第175和176條】的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”

3、關于含有責令退賠判項的裁判是否可以強制執(zhí)行的問題，在2014年11月6日之前則一直存有爭議。2014年11月6日，最高院發(fā)布的《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》直接將含有“責令退賠”事項的刑事裁判作為可以進行強制執(zhí)行的依據(jù)。但是，對于被害人是否可以依據(jù)含有“責令退賠”事項的刑事裁判申請人民法院強制執(zhí)行，則并沒有明確。這一司法解釋同樣排除對于被害人申請強制執(zhí)行的權力，對于被害人訴權的保障不足。

前述實務界人士成曉軍更是一針見血的指出，這說明了責令退賠制度制定時的“家長主義”。被害人的訴權完全被否定，既不能提起審判程序，也不能提起執(zhí)行程序。如果“責令退賠”可以申請法院強制執(zhí)行的話，那規(guī)定被害人可以另行起訴就毫無意義了【2】。筆者認為，從可以出現(xiàn)在判決書主文，到可以作為執(zhí)行依據(jù)。立法和司法解釋，讓“責令退賠”不斷登堂入室，逐漸強化了責令退賠制度，但是，實踐中卻收效甚微，大家頗有微詞！

至此，關于“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的”救濟途徑，完全定格在通過法院單方面依職權作出責令退賠這一救濟途徑上。

注釋：

【1】成曉軍，《試論責令退賠制度》,侯馬市人民法院，來源于：

http://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2012/10/id/1078303.shtml，2021年4月15日最后訪問。

【2】同上。

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