隨著越來越多的中國企業(yè)把目光瞄準(zhǔn)國際市場，長期以來在政策方面受限的境內(nèi)居民境外投融資和返程投資終于迎來突破口。

        7月14日，國家外匯管理局發(fā)布消息稱，已于7月4日發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號，下稱“37號文”）。37號文自發(fā)布之日即7月4日起開始執(zhí)行。而國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，下稱75號文）同時廢止。

個人境外投資合法通路打開

        對比已經(jīng)廢止的75號文，37號文最大的變化是，對“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義做了較大調(diào)整。

        在37號文中，“特殊目的公司”的定義是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

        而在75號文中，國家外匯局對“特殊目的公司”的定義則是，“在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的，直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。

        “這一看似簡單的調(diào)整，卻極大豐富了特殊目的公司的內(nèi)涵，從根本上確立了境內(nèi)居民，尤其是境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司進(jìn)行境外投資的原則?！蹦迟Y深法律人士在解讀這一核心定義變化時稱，“境內(nèi)居民個人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規(guī)定或指引，導(dǎo)致境內(nèi)居民個人的境外投資合法性長期處于不確定狀態(tài)。37號文關(guān)于‘特殊目的公司’的定義及相關(guān)規(guī)定，可能將為境內(nèi)居民個人境外投資打開一條合法通路?！?/p>

        37號文還對“返程投資”的定義做出了修改。

        根據(jù)新規(guī)，返程投資是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。

        對比75號文，上述新定義簡化并明確直接投資的方式為：通過“新設(shè)、并購等方式”，設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。

        “這里為通過新設(shè)外商投資企業(yè)運(yùn)營三年申請上市的企業(yè)，以及VIE協(xié)議安排的企業(yè)預(yù)留了一個口子?！绷硪幻Y深業(yè)內(nèi)人士說。

拓寬資金流出渠道

        除上述定義的變化外，37號文的另一個重大變化在于，允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金支持。

        其中，在資金流動方面，37號文拓寬了資金流出渠道，允許境內(nèi)居民購付匯用于境外特殊目的公司設(shè)立及境外營運(yùn)資金等，同時取消境內(nèi)企業(yè)對特殊目的公司境外放款的限制。

        37號文規(guī)定，“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款”，同時，“境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金，用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等”。

        而在75號文中，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得大量資金的惟一合法來源。

        “37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持。”上述資深律師說。

        值得一提的是，在境外融資資金使用限制方面，新規(guī)也有所放寬，取消了75號文中的強(qiáng)制性調(diào)回資金規(guī)定——“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)”，允許境外融資及其他相關(guān)資金留存境外使用。

員工或可選擇在境外直接持股

        未上市企業(yè)發(fā)放的期權(quán)目前無法可依的狀態(tài)也在37號文發(fā)布后出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。

        在新規(guī)下，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可提交相關(guān)材料到，外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

        “這一規(guī)定體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于境外融資及境外資本市場發(fā)展的密切關(guān)注。此項(xiàng)規(guī)定將可能有效解決眾多非上市VIE架構(gòu)公司的股權(quán)激勵計(jì)劃的登記與行權(quán)困惑，可能實(shí)現(xiàn)員工在適當(dāng)?shù)臅r候選擇在境外直接持股?！鼻笆鰳I(yè)內(nèi)人士說。

        值得關(guān)注的是，在7月2日的國務(wù)院常務(wù)會議上，國務(wù)院總理李克強(qiáng)提出，允許試點(diǎn)單位采取轉(zhuǎn)讓、許可、作價(jià)入股等方式轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化科技成果，所得收入全部留歸單位自主分配，更多激勵對科技成果創(chuàng)造作出重要貢獻(xiàn)的機(jī)構(gòu)和人員。

        盡管在資金流出渠道和境外融資資金使用限制等多方面做出了大幅度放寬，但國家外匯局并未放棄風(fēng)控。

        不同于已經(jīng)廢止的75號文，37號文針對具體的違規(guī)情形，明確了具體的懲罰依據(jù)及措施。

        以境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司為例，37號文指出，將根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰，即外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

        國家外匯局同時表示，將定期分析境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關(guān)注其對國際收支的影響，并加強(qiáng)對境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監(jiān)管。