近期，歐洲國家發(fā)生的兩起平臺用工法律事件引起了國內(nèi)的廣泛關(guān)注。先是英國最高法院于2021年2月19日判決Uber司機(jī)是工人（worker），后是2021年2月24日意大利米蘭檢察官認(rèn)定外賣騎手是平臺雇員，并要求平臺繳納非法罰款。那么，這兩起事件預(yù)示著歐洲對平臺用工的法律規(guī)制有何走向，又對我們認(rèn)識平臺用工法律問題有什么啟示呢？

一、英國：法律大戰(zhàn)的落幕

英國第一起Uber司機(jī)案發(fā)生在2016年，James Farrar和Yaseen Aslam提起訴訟，主張將Uber認(rèn)定為雇主，他們認(rèn)為平臺控制了工作條件的方方面面，包括接單和報酬。此后，Uber在2016、2017、2018年三次輸?shù)袅伺c二人的訴訟。

同在2016年，25名Uber司機(jī)也提起了同樣的訴訟，該案屢經(jīng)上訴，持續(xù)5年之久，這就是近期英國最高法院審理的案件。此項(xiàng)判決可謂是“一錘定音”，明確了Uber與司機(jī)之間的法律關(guān)系。當(dāng)下，Uber在英國須面對大約1000件類似的訴訟。此外，此案將對各類型零工經(jīng)濟(jì)工人（gig economy workers）產(chǎn)生重要影響，尤其是外賣送餐。

英國外賣平臺并非沒有發(fā)生過法律爭議。早在2017年11月，英國中央仲裁委員會（Central Arbitration Committee，CAC）判定該國主要外賣平臺之一的Deliveroo騎手是自雇者（self-employed contractors）。該案是由英國獨(dú)立工人工會（Independent Workers Union of Great Britain，IWGB）提出的，雖然針對的是北倫敦兩個區(qū)域的騎手，但被視為是適用于全英騎手的法律測試，也涉及與之類似的工作者。但隨著英國最高法院對Uber案的法槌落下，外賣平臺法律問題將隨之而起，預(yù)計(jì)法院將會推翻CAC的裁決，比照Uber司機(jī)將外賣騎手認(rèn)定為工人（worker）。

那么，理解英國對平臺用工法律規(guī)制的關(guān)鍵點(diǎn)就是如何理解工人（worker）。英國法根據(jù)提供勞務(wù)一方的狀況分為工人（worker）、雇員（employee）、雇員股東（employee shareholders）、自雇者（self-employed and contractor）、理事（director）、主管（office holder），其中最主要的是工人、雇員和自雇者。雇員與我國勞動法上的勞動者基本一致，而工人是包含雇員的概念，“所有的雇員都是工人，但雇員有額外的勞動權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)不適用于不是雇員的工人。”

工人的認(rèn)定條件一般包括：1. 他們有合同或其他協(xié)議，須親自工作或提供服務(wù)以獲得回報（合同不一定是書面的）；2. 他們的報酬是金錢或某種利益，例如合同或未來工作的承諾；3. 他們只有有限的權(quán)利派別人去做工作（分包）；4. 他們必須出勤，即使他們不想去工作；5. 只要合同或協(xié)議是有效的，他們的雇主（Employer）必須給他們安排工作；6. 他們所做的工作不是自己公司的一部分，“雇主”實(shí)際上是一個消費(fèi)者或客戶。

在臨時或不定期工作領(lǐng)域，認(rèn)定工人有更為明確的指引：1. 他們偶爾為某一特定企業(yè)工作；2. 企業(yè)不需要為他們提供工作，他們也不需要接受——他們只有在想工作的時候才會工作；3. 他們與企業(yè)簽訂的合同中使用了諸如“臨時”、“自由職業(yè)者”、“零時”（zero hours）、“根據(jù)需要”或類似的術(shù)語；4. 他們必須同意企業(yè)的條款和條件才能獲得工作——無論是口頭還是書面的；5. 他們在經(jīng)理或董事的監(jiān)督或控制下工作；6. 他們不能請人代勞；7. 企業(yè)從他們的工資中扣除稅款和保險費(fèi)；8. 企業(yè)提供工作所需的材料、工具或設(shè)備。

相比之下，認(rèn)定雇員的法律要件更強(qiáng)調(diào)雇傭的穩(wěn)定性和長期性，主要包括：1. 他們必須定期工作，除非他們在休假，例如假期、病假或產(chǎn)假；2. 他們被要求達(dá)到最低限度的工作時間，并根據(jù)工時獲得報酬；3. 經(jīng)理或主管對他們的工作量負(fù)責(zé)，指示完成一項(xiàng)工作的時間和方法；4. 他們不能請人代勞；5. 他們享有帶薪休假；6. 他們有權(quán)獲得約定或法定病假工資，以及產(chǎn)假或陪產(chǎn)假工資；7. 他們可以參加企業(yè)的退休金計(jì)劃；8. 企業(yè)的紀(jì)律和申訴程序適用于他們；9. 他們在企業(yè)的辦公場所或企業(yè)指定的地址工作；10. 他們的合同規(guī)定了裁員程序；11. 企業(yè)為他們的工作提供材料、工具和設(shè)備；12. 他們只為企業(yè)工作，或者即使他們有其他工作，也與他們的企業(yè)工作完全不同；13. 他們的合同、條款和條件聲明或錄用信（可稱為“雇傭合同”）使用了“雇主”（employer）和“雇員”（employee）這樣的術(shù)語。

可見，英國法采取了“勞動三分法”，由“雇員—非雇員的工人—自雇者”構(gòu)成，法定保障程度逐級遞減，到了自雇者，法律保障主要是反歧視，而其他權(quán)利義務(wù)則需要與客戶進(jìn)行約定。

在法定保障范圍內(nèi)，雇員的權(quán)利包括：1. 法定病假工資；2. 法定產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、收養(yǎng)假和共同育兒假及薪酬；3. 如果他們的工作即將結(jié)束，例如雇主要解雇他們，則應(yīng)給予最短的通知期；4. 不當(dāng)解雇保護(hù)；5. 要求靈活工作的權(quán)利；6. 緊急事假；7. 法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

非雇員的工人權(quán)利包括：1. 獲得國家最低工資；2. 防止非法克扣工資的保護(hù)；3. 法定最低帶薪假日；4. 法定最低休息時間；5. 每周平均工作時間不超過48小時，也可以選擇放棄這項(xiàng)權(quán)利；6. 防止非法歧視；7. 保護(hù)舉辦—舉報工作場所的不法行為；8. 如果他們是兼職工作，不遭受較差待遇。

綜上，英國最高法院判決Uber司機(jī)是工人的意義在于確立權(quán)益保障底線，暗含著對平臺用工靈活性的肯定，相當(dāng)于在事實(shí)層面確認(rèn)了平臺用工與標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)的本質(zhì)區(qū)別，在法律層面須解決的問題是如何對網(wǎng)絡(luò)時代新的靈活就業(yè)人員予以保障，答案是在勞動三分法中選擇了中間形態(tài)的“非雇員的工人”。

據(jù)此可以預(yù)見，英國平臺用工將迎來一個新的開始，圍繞平臺用工的法律爭議將告一段落，借助平臺實(shí)現(xiàn)靈活就業(yè)的人將獲得基礎(chǔ)性保障，平臺不能再以自雇者為抗辯理由而拒絕保障義務(wù)。

二、意大利：法律大戰(zhàn)的開始

國內(nèi)的報道是“當(dāng)?shù)貢r間2月24日，意大利米蘭檢察院和該國勞動監(jiān)管部門判定，四家餐飲外賣平臺的騎手是雇員，而不是獨(dú)立勞動者。檢察機(jī)關(guān)要求這四家企業(yè)正式雇傭騎手，并因違反勞動安全法規(guī)繳納共計(jì)7.33億歐元（約合57.54億元人民幣）的罰款?！?/p>

國外的報道披露了更多信息，例如米蘭檢察官表示，給予四家主要外賣平臺90天的時間改進(jìn)騎手待遇，包括向他們提供安全的自行車、事故補(bǔ)償、工作合同以及培訓(xùn)等工作保障。對此，意大利媒體LaPresse報道，四家平臺中的三家發(fā)表聲明，對此表示驚訝，并聲稱他們?yōu)樗筒蛦T提供了靈活性和安全性。這四家平臺大概有6萬名騎手，騎手每單可賺取4.8歐元。[1]

從現(xiàn)有信息來看，這一法律行動是由米蘭檢察官發(fā)起的，屬于共和國檢察院職權(quán)中的“對涉及公民法律地位認(rèn)定的民事案件享有起訴權(quán)”。雖然國內(nèi)報道提到了“該國勞動監(jiān)察部門”，但是我檢索了意大利勞動和社會政策部的網(wǎng)站（https://www.lavoro.gov.it/），與之相關(guān)的信息僅有“部長Andrea Orlando給米蘭檢察官辦公室的Francesco Greco和憲兵警察（carabinieri）司令Gerardo Iorio將軍致電，感謝他們?yōu)楸Ｗo(hù)勞工和工人所做的工作?！?span style="color:#999999;">[2]

意大利官方和媒體對零工經(jīng)濟(jì)的關(guān)注始于2015年，此時Uber進(jìn)入該國市場。[3]當(dāng)時的討論主要集中在Uber商業(yè)模式對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的影響以及如何對Uber進(jìn)行監(jiān)管。出租車司機(jī)曾進(jìn)行強(qiáng)烈的示威抗議，還曾發(fā)生對Uber司機(jī)的人身攻擊。[4]

隨著Deliveroo和Foodora等知名平臺進(jìn)入意大利外賣行業(yè)，外賣騎手薪酬和工作條件引發(fā)了廣泛的關(guān)注。2016年10月“騎手問題”爆發(fā)，F(xiàn)oodora平臺工人在都靈罷工，公司決定逐步將從每小時5.60歐元的計(jì)時工資轉(zhuǎn)為每單2.70歐元的計(jì)件工資。[5]幾個月后，Deliveroo平臺工人在米蘭罷工。新成立的“騎手工會”領(lǐng)導(dǎo)了博洛尼亞和羅馬的罷工，并吸引了Just Eat和Glovo平臺的工人。[6]

罷工事件激發(fā)了用工靈活性利弊的討論，一個焦點(diǎn)問題是虛假自雇（Bogus self-employment），對應(yīng)國際勞工組織所稱的“隱蔽雇傭”，即“雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實(shí)法律地位的方式不把他或她當(dāng)作一個雇員對待”。[7]這一問題是意大利討論雇傭與勞動條件的核心要點(diǎn)，也是2003年以來幾次主要勞動法改革的議題。

意大利采取勞動二分法，1942年《民法典》對勞動的分類是“從屬性勞動”和“自治性勞動”，類似于我國民法與勞動法的關(guān)系。2003年，Biagi reform （Act 276/2003）引入了“項(xiàng)目制合同”（project-based contract），允許為“執(zhí)行項(xiàng)目或部分項(xiàng)目”建立“準(zhǔn)從屬關(guān)系”（quasi subordinate work），實(shí)際上是鼓勵而不是阻止濫用準(zhǔn)從屬工作。2012年，F(xiàn)ornero Law （Act 92/2012）限制了“準(zhǔn)從屬關(guān)系”，此后建立“準(zhǔn)從屬關(guān)系”仍然不受項(xiàng)目執(zhí)行的限制，但條件是這些關(guān)系最多持續(xù)30個工作日，并且在一年內(nèi)從同一客戶獲得最多5000歐元的收入，并且以項(xiàng)目為基礎(chǔ)的合同要受一套關(guān)于工作表現(xiàn)的規(guī)范約束。其中，自雇關(guān)系至少具備以下三個條件中的兩個條件，才能認(rèn)定為從屬關(guān)系：與同一客戶/委托人的關(guān)系在連續(xù)兩年內(nèi)共持續(xù)8個月以上；支付給工人的報酬在連續(xù)兩年內(nèi)占勞動者收入的80%以上；工人在客戶/委托人的一個業(yè)務(wù)單位內(nèi)有固定的工作場所/工位。收入超過特定門檻(2012年為18662歐元)的工人和高技能工人不適用此項(xiàng)規(guī)范。

2015年的Job Act（Act 81/2015）廢除了“基于項(xiàng)目的合同”、“臨時合作”以及旨在識別虛假自雇的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相反，該法規(guī)定只要“執(zhí)行方式是由客戶安排工作時間和工作地點(diǎn)”，準(zhǔn)自雇合同就應(yīng)適用從屬雇傭關(guān)系的條款。

這一規(guī)定在學(xué)術(shù)界引起了很多爭論。第一批涉及零工經(jīng)濟(jì)的判決，也是第一批依據(jù)這些新規(guī)定的準(zhǔn)自雇合同判決，包含了很多不確定性因素。此外，Job Act還授權(quán)社會合作伙伴根據(jù)部門特點(diǎn)，在詳細(xì)規(guī)定相關(guān)薪酬和勞動條件的基礎(chǔ)上，可以簽訂準(zhǔn)自雇合同。《民法》規(guī)定的“臨時自營合同”（occasional self-employment）也仍然有效。臨時自營合同的核心特點(diǎn)在于工作機(jī)會的偶發(fā)性，以及缺乏客戶的協(xié)調(diào)性。

2015年和2016年，送餐平臺在意大利勞動力市場快速發(fā)展，因此再次挑戰(zhàn)了該國處理虛假自雇的規(guī)則。平臺廣泛使用準(zhǔn)自雇合同和臨時自雇合同，這些合同不受數(shù)量限制，其雇傭關(guān)系是否符合Job Act所規(guī)定的限制也往往存在爭議。

一個重要的問題是算法的功能。算法有時被認(rèn)為是“雇主”，它可能會影響工人選擇何時何地工作的能力，或者由于評級機(jī)制背后或多或少的已知規(guī)則而影響工人的“可雇傭性”（employability），包括評估工人此前是否可以工作或是否可以在非正常時間工作，尤其是送餐騎手的情況。[8]

此外，討論還涉及如何看待平臺，是將其作為一個單純的市場還是有一個具體的企業(yè)組織。[9]對于Uber或Deliveroo，討論者似乎越來越認(rèn)同其為采用技術(shù)工具組織生產(chǎn)的公司。對于其他類型的平臺則不確定。

有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，平臺工作也可能適合自營職業(yè)，這取決于平臺工作組織的特點(diǎn)。Biasi提出，Deliveroo平臺所采用的條款和條件符合自營的特點(diǎn)。同時，他也承認(rèn)，如果平臺規(guī)定了最低工作量或監(jiān)督騎手路線及其工作表現(xiàn)，應(yīng)該被視為從屬關(guān)系。[10]

平臺可以將自己限定在為向“客戶”提供“人力”，而不選擇由誰提供服務(wù)，同時使用算法進(jìn)行匹配，這導(dǎo)致一些討論者認(rèn)為平臺功能類似于臨時工作中介，盡管是一種創(chuàng)新和更有效的形式。

Faioli認(rèn)為Task Rabbit這類平臺應(yīng)判定為臨時工機(jī)構(gòu)。一方面，他們將受相關(guān)勞務(wù)中介規(guī)定的約束，另一方面，他們將更廣泛參與公共和私營行為者網(wǎng)絡(luò)，從而獲得和分享關(guān)于勞動力市場的數(shù)據(jù)，以達(dá)到與勞動力市場相匹配的目的。[11]

最后，一些討論者提出了零工工人身份問題以及雇員和自營職業(yè)者之間保護(hù)不公平的問題。無論將零工工人認(rèn)定為雇員還是自營職業(yè)者，都可能無法保護(hù)他們免受社會風(fēng)險，并且工人雖然具有一定程度的自主性，但仍在經(jīng)濟(jì)上依賴其客戶。因此，這部分學(xué)者主張將某些從屬勞動的權(quán)利擴(kuò)大到所有工人，如最低工資率、工作場所的健康和安全、反歧視和工會權(quán)利。[12]

綜上，目前尚不能認(rèn)為意大利已在全國層面判定外賣騎手為正式雇員。當(dāng)前的情況是米蘭地方檢察官采取的行動，不但不能將其視為法律結(jié)論，反而應(yīng)視為法律起因。基于前文梳理，意大利理論界和實(shí)務(wù)界對于外賣騎手的法律身份并未形成共識，在此情況是很難采取一致行動的。

我認(rèn)為，外賣平臺會采取相應(yīng)的法律對策，一場激烈的法律大戰(zhàn)剛剛開始。意大利的法院和勞動部均未明確表態(tài)，預(yù)計(jì)此項(xiàng)爭議將持續(xù)一段時間，直到各方找到最終可以妥協(xié)的平衡點(diǎn)。

三、轉(zhuǎn)型之痛：從勞動二分法到三分法

英國與意大利的勞動法律框架存在根本區(qū)別，前者為三分法，后者為二分法。雖然意大利也曾探索勞動三分法，但并未獲得成功，反而出現(xiàn)了“一放就亂”的情況，只得草草收場，但收場又不徹底，還遺留了一點(diǎn)中間形態(tài)的“小尾巴”。

在此情況下，當(dāng)英、意同時面對同樣的平臺用工問題時，英國在三分法下所要做的是選擇，而意大利在二分法下所要做的是突破。究其根本，二分法難以解釋網(wǎng)絡(luò)時代大量出現(xiàn)的靈活就業(yè)，平臺用工在靈活性與穩(wěn)定性兩個方面的綜合特征既難以符合雇員的從屬性，也難以符合自雇者的獨(dú)立性。如果限定在二分法里做非此即彼的選擇，必然無法圍繞著就業(yè)平衡多個價值目標(biāo)，包括工作機(jī)會的低成本、獲得報酬的便利性、工作的靈活性、工資和休息的保障性等。

此刻，世界范圍內(nèi)一場廣闊的社會實(shí)驗(yàn)正在發(fā)生。在英、意行動之前，美國加州在2020年11月的投票中通過了22號議案，將網(wǎng)約車司機(jī)確定為“需要報酬和其他福利保護(hù)的自雇者”，在原有的“雇員—自雇者”二分法基礎(chǔ)上增加了第三類主體，實(shí)現(xiàn)了三分法轉(zhuǎn)型的第一步，而“報酬和其他福利保護(hù)”是什么，還需要進(jìn)一步探索。反觀歐洲，英國在三分法中完成了選擇，而意大利在二分法中提出了選擇問題，如果沒有二選一的答案，可能會在此前勞動法改革遺留的“小尾巴”上做文章，大概率是邁向三分法，哪怕只是羞羞答答的半只腳。

法律轉(zhuǎn)型并不容易，尤其是涉及到人的尊嚴(yán)、價值和生存的勞動法律。在勞動法本就不健全的情況下，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)型更是面對諸多復(fù)雜的問題，轉(zhuǎn)型之痛是不可避免的。而有風(fēng)險、有疼痛并不是拒絕轉(zhuǎn)型的理由，網(wǎng)絡(luò)時代對勞動形態(tài)的改變是深刻的，靈活就業(yè)的深度和廣度正在以前所未有的速度發(fā)展。勞動法律框架的轉(zhuǎn)型表面上是針對平臺用工，實(shí)際上是為了填補(bǔ)靈活就業(yè)的保障制度空白。從二分法到三分法不可能一蹴而就，一套新的規(guī)則需要大量實(shí)踐探索和學(xué)理總結(jié)。相對法律構(gòu)建，我更愿意視之為規(guī)則生長的過程。

注釋：

[1]https://www.euronews.com/2021/02/25/italy-warns-riders-treated-like-slaves-by-food-delivery-firms.

[2]https://www.lavoro.gov.it/stampa-e-media/Comunicati/Pagine/Rider-Orlando-chiama-procuratore-Greco-e-il-Generale-Iorio-per-complimentarsi-per-inchiesta.aspx.

[3]Fontanarosa. F. and Iudicone, F. (2015), Italy: Taxi drivers protest against private car service, Eurofound, https://www.eurofound.europa.eu/sr/publications/article/2015/italy-taxi-drivers-protestagainst-private-car-service.

[4]Tega, D. (2017), Uber in Piazza del Quirinale n. 41: la "gig economy" arriva alla Corte costituzionale, Le Regioni, vol. 3, pp. 580-589.

[5]Mosca, G. (2016), Lo sciopero contro Foodora è il sogno infranto della sharing economy, Wired, https://www.wired.it/economia/lavoro/2016/10/11/sciopero-contro-foodora-sogno-infranto-sharingeconomy/?refresh_ce.

[6]La Repubblica (2017), Deliveroo, sciopero dei rider con biciclettata di protesta: "L'azienda non può nascondersi dietro a un clic", http://milano.rep.

[7]國際勞工組織：《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》（第198號建議書），https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/normativeinstrument/wcms_r198_zh.pdf.

[8]Antonini, C. (2018), Riders, il modello spagnolo ottiene un’altra vittoria contro Deliveroo. E in Italia?, Left, https://left.it/2018/07/10/riders-il-modello-spagnolo-ottiene-unaltra-vittoria-controdeliveroo-e-in-italia/.

[9]de Cesco, A. (2017), Just Eat contro l'economia del lavoretto: ?I minimi salariali valgono anche per i fattorini?,La Repubblica, https://www.corriere.it/tecnologia/economia-digitale/17_marzo_01/just-eatcontro-economia-lavoretto-minimi-salariali-valgono-anche-fattorini-3fe163b8-fea9-11e6-b768-5d95a19b3eff.shtml.

[10]Biasi, M. (2017), Dai pony express ai riders di Foodora. L’attualità del binomio subordinazione -autonomia (e del relativo metodo di indagine) quale alternativa all’affannosa ricerca di inedite categorie, Adapt WP no. 11,available at: http://www.bollettinoadapt.it/wpcontent/uploads/2017/09/wp_11_2017_biasi.pdf.

[11]Faioli, M. (2018a), Gig economy e market design. Perché regolare il mercato del lavoro prestato tramite piattaforme digitali, in: Zilio Grandi, G. and Biasi, M. (eds.), Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile., Wolters Kluwer Italia, Milan, pp. 195-206.

[12]Loi, P. (2017), Il lavoro nella gig economy nella prospettiva del rischio, Rivista Giuridica del Lavoro e della previdenza sociale, no. 2/2017, pp. 259-280.