原創(chuàng) 胡凌 文化縱橫

? 胡凌 | 上海財經大學法學院

【導讀】近日，有關互聯網監(jiān)管和反壟斷的消息傳遍網絡，而各大電商紛紛通過“社區(qū)團購”壓低菜價以爭搶消費者的舉動，更是引發(fā)激烈爭論。從監(jiān)管罰單到“社區(qū)團購”之爭，一個具有普遍性的問題浮出水面：面對與傳統(tǒng)經濟的資源沖突，新經濟是如何占據合法性地位的？面對新舊利益沖突，法律和監(jiān)管又該如何處理新舊經濟之間的關系？

本文作者提供了一種深層解讀。作者認為，隨著互聯網不斷從虛擬世界向現實世界擴張，更多的市場受到沖擊、越來越多的現有規(guī)則受到挑戰(zhàn)將會是不可避免的，因而可以稱之為互聯網經濟的“非法興起”。作者認為，互聯網企業(yè)紛繁復雜的創(chuàng)新背后都難以掩蓋一條明顯的發(fā)展邏輯：以低成本獲取免費內容或勞動力。該種經濟在生產方式上超越傳統(tǒng)經濟，并在生產資料的獲取上與后者發(fā)生沖突，最終要求法律承認其合法性和經濟利益。一直以來，互聯網平臺將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以游說，最終由國家推動傳統(tǒng)經濟競爭對手們支付更多成本向新經濟轉移，最終確立其主導地位。

作者指出，當平臺巨頭成為既得利益者，并掌控互聯網入口和作為創(chuàng)新基礎的生產資料的時候，有必要觀察立法者是否真的理解了互聯網發(fā)展的內在邏輯。創(chuàng)新的過程永遠伴隨著侵權和生產資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當競爭帶來的市場秩序的破壞和創(chuàng)新帶來的新價值，始終是重要的競爭政策和信息政策問題。

本文發(fā)表于《文化縱橫》2016年第5期，原題為《“非法興起”：理解中國互聯網演進的一個視角》，僅代表作者觀點，供諸位參考。

“非法興起”:

理解中國互聯網演進的一個視角

▍引言

互聯網在中國的發(fā)展有著非常復雜的背景和社會因素，本文僅從作為一種新形態(tài)資本主義經濟的互聯網角度切入，觀察該種經濟如何在生產方式上超越傳統(tǒng)經濟，并在生產資料的獲取上與后者發(fā)生沖突，最終要求法律承認其合法性和經濟利益。

盡管新舊利益沖突是一個非常明顯的事實，但仍然很少有文獻從這個角度解釋互聯網在中國的興起。筆者試圖提出的基本框架是，互聯網經濟的實質是通過信息分析將各類生產要素更加精確地匹配，在一個超越傳統(tǒng)生產組織的更大范圍內調配和使用生產資源，實現最優(yōu)配置，利用組織外資源產生價值。這不可避免和傳統(tǒng)生產組織發(fā)生沖突，產生了種種法律上的新問題。

鑒于既有法律和政府規(guī)制和傳統(tǒng)工業(yè)經濟相適應，新經濟要求新的解決方案，特別是首先承認其商業(yè)模式的合法性，即承認其未經許可更有效率地使用資源的優(yōu)先性和創(chuàng)造力?；ヂ摼W法律就是在新舊利益沖突妥協(xié)的基礎上出臺的。隨著互聯網不斷從虛擬的比特世界向現實的原子世界擴張，沖擊更多的市場，越來越多的現有規(guī)則將受到挑戰(zhàn)。本文將這一過程稱之為“非法興起”，[1]并認為這一過程并非只在互聯網發(fā)展早期存在，而是伴隨著整個互聯網創(chuàng)新的不斷出現而更加激烈。

▍互聯網“非法興起”的過程與實質

互聯網在引入中國的二十年間發(fā)生了巨大變化，一些作為新經濟基本要素的內容被廣泛實踐和接受，例如，免費+廣告+增值的模式牢固樹立；數據作為基本生產資料和企業(yè)資產的地位被發(fā)現和發(fā)掘；伴隨著平臺型企業(yè)崛起，“連接一切”（或互聯網+）成為互聯網發(fā)展主要目標；“云-網-端”框架作為新型信息基礎設施得到推廣；“分享經濟”和“雙創(chuàng)”更成為人人都在談論的主流意識形態(tài)。無論如何，紛繁復雜的創(chuàng)新背后都難以掩蓋一條明顯的互聯網企業(yè)賴以發(fā)展的邏輯：以低成本獲取免費內容或勞動力。

在早期階段，互聯網從一個所謂的“賽博空間”發(fā)展起來，由于它側重于信息傳播，脫離物理世界，以至于引發(fā)政府是否該對這一空間監(jiān)管的爭論。中國引入互聯網之初并沒有出現類似的理論反思，相反，互聯網興起更多由商業(yè)力量推動，一開始就和傳統(tǒng)行業(yè)發(fā)生了沖突，在這一過程中，互聯網企業(yè)不僅沒有拒斥國家法律，反而希望法律對其經濟模式進行確認和保護。

這一沖突不難理解：早期互聯網為吸引用戶，需要在短時間內集聚大量免費內容，這不僅是資本擴張的需要，也是創(chuàng)業(yè)者逐漸達成的共識。這一階段的互聯網看上去和傳統(tǒng)媒體模式類似，都采用了免費內容加廣告的營利模式。免費內容大多來自未經許可使用傳統(tǒng)渠道發(fā)行出版的圖書、音樂和影視作品，將其數字化供用戶免費使用。這種顯而易見的侵權和風險投資一起幫助實現新經濟的原始積累，吸引大批忠實的用戶。它至少有兩個功能：首先，投入大量成本將非數字化的作品數字化，為后續(xù)用戶直接生產數字化作品奠定了基礎和標準；其次，一次性地在用戶心中造成互聯網基礎服務即免費的印象，為整個中國互聯網發(fā)展模式確定基調。[2]

隨著中國加強對知識產權的保護，獲取免費內容需要更多的正版投入，為節(jié)約成本，互聯網企業(yè)轉向了大量用戶，鼓勵他們?yōu)榛ヂ摼W生產。將用戶轉變?yōu)槊赓M的勞動力是互聯網行業(yè)的一大創(chuàng)舉，它的深遠意義在于：首先，將用戶緊密捆綁在信息技術設備上，將其身份轉變成“產消者”，既可以生產獨創(chuàng)作品，也可以被鼓勵提供盜版作品或者成為網絡推手；其次，一條不同于傳統(tǒng)出版渠道的新型生產方式逐漸得到探索，在線作品打破傳統(tǒng)圖書、音樂的物理限制，變得更加碎裂，便利了大眾生產；第三，傳統(tǒng)經濟學理論著重分析的傳統(tǒng)生產組織——企業(yè)——的邊界不斷消融，其生產活動被大量外包給大眾，價值上形成一條長尾鏈條，帶來了經濟理論的創(chuàng)新；[3]最后，個體化生產成為當下炒得火熱的“分享經濟”的前身，為互聯網迅速向線下實體服務業(yè)擴展提供了借鑒模式。[4]

在第三階段，隨著移動互聯網迅速取代臺式機時代的網絡，互聯網地位牢固確立，開始從信息分享平臺轉向金融、人力、實物的連接和分享。傳統(tǒng)的金錢、勞動力和實物資源要么控制在傳統(tǒng)經濟組織手中，沒能得到充分的利用和匹配，要么游離于生產組織之外，因信息成本高昂而無法有效使用。通過信息技術平臺，這些生產要素被抽離出來，在超越傳統(tǒng)生產組織的更大范圍內加以利用，提升了使用效率。同時，平臺也逐漸成為由算法驅動資源流動的新渠道和新組織，或者將舊組織整體納入平臺鏈條。在生產資源從既有組織流向新平臺的過程中，不可避免受到既有法律規(guī)則的約束，進而引發(fā)新舊生產組織的沖突，需要法律重新確認利益邊界。

通過上述對新經濟發(fā)展階段的描述可以看出，互聯網在本質上是以低成本利用社會中的生產資料和勞動力，積累其使用和匹配的數據（方式包括未經許可使用、提供增值服務、通過信息平臺調動、盜版與不正當競爭）。由于平臺并不對這些生產資料與勞動力行使所有權，更愿意主張其并不承擔傳統(tǒng)組織的責任（雇主、中間人），而是一種“連接器”，盡量降低調動資源的成本，使其盡可能自由流動。從這個意義上講，互聯網反對一切阻礙從比特到原子自由流動的法律和制度（包括國界），其邏輯一直是商業(yè)的而非政治的。晚近的分享經濟不過是互聯網發(fā)展到更大規(guī)模協(xié)作階段的產物，云端儲存能力、精確的算法能力和對分散資源的控制力都極大地增強了。[5]

互聯網需要首先以優(yōu)質內容吸引用戶使用，這是為什么信息經濟革命會首先發(fā)生在大眾傳媒領域，從自行提供內容到動員用戶生產到未來的機器生產，互聯網逐漸探索出獨特的商業(yè)模式，貫穿其中的始終是盜版侵權等非法行為。需要注意的是，有必要區(qū)分早期零星的個別盜版行為和作為一種新生產方式的大規(guī)模支配調用行為，盡管后者在傳統(tǒng)權利人看來是更嚴重的行為。從新經濟的角度出發(fā)，通過信息精確匹配的資產調用是更具有創(chuàng)造性的價值生產方式，提供了廣泛的合作機會，提升了總體經濟效率。[6]互聯網的“非法興起”更多是生產方式上的一場變革，為立法者和執(zhí)法者提出了如何在法律上確認新生產方式的合法性以及利益分配的具體問題，同時也凸顯出新經濟內部自我顛覆的關鍵問題。

▍浮現中的法律問題與后果

從表面上看，互聯網是一次增量變革，它把原來政府和傳統(tǒng)經濟組織顧及不到的資源（既包括體制內也包括體制外）統(tǒng)和起來加以利用，由于這一轉變發(fā)生的太快，不僅傳統(tǒng)的工業(yè)化經濟思維跟不上，監(jiān)管者的管理思維也跟不上。新的法律問題表面上看是對現有社會秩序和管理方式造成沖擊，更深層次的因素則是現有規(guī)則背后反映的工業(yè)時代經濟發(fā)展的方式和路徑，例如，傳統(tǒng)企業(yè)是標準的生產組織，占有大量生產性資源；要使用某些資源必須以合同形式獲得權利人事先同意；這種使用還需要獲得監(jiān)管機構的監(jiān)管措施，如許可、年檢等。相反，平臺企業(yè)要求快速調動更多更廣泛的生產要素，擺脫既有規(guī)則束縛，從而間接地影響那些尚未采用信息技術獲利的傳統(tǒng)組織，后者則有動力游說政府加強對新經濟的監(jiān)管，維護既得經濟利益和經濟形態(tài)。在版權、信息財產、隱私、不正當競爭、反壟斷、勞動法、安全監(jiān)管等諸多法律領域都出現了新問題。

從一開始，新經濟并非試圖改變傳統(tǒng)規(guī)則的性質，而是希望自己成為這一規(guī)則的例外，減輕侵權責任和安全保障責任，從而確保新商業(yè)模式能夠存活。其核心主張在于，互聯網平臺并不擁有對任何資產的所有權，只是調動和匹配的信息中介，希望形成平臺上生產要素自治的生態(tài)系統(tǒng)，盡可能減少傳統(tǒng)所有者或雇主責任?！八袡嗯c使用權的分離”這一邏輯一貫地體現在互聯網興起的各個階段：早期對其他網站信息內容的復制可以說是一種使用（由此出現盜版和不正當競爭），晚近調動私人擁有的交通工具和房屋仍然可以說是一種使用（由此出現違反現行監(jiān)管規(guī)則）。下面以兩類最常見的非法行為——版權侵權和不正當競爭——為例說明法律如何回應互聯網帶來的利益沖突，揭示其遵循的復雜商業(yè)邏輯和政治經濟背景。

Lawrence Lessig在《代碼》一書中提出，作為網絡空間中的規(guī)則，代碼可以和現實世界中的法律與社會規(guī)范一道保護知識產權，甚至比法律更有效。[7]特別是在法律已經提供和物理空間同等保護的前提下，代碼能起到雙重保護功能，興極一時的“數字權利保護系統(tǒng)”（DRM）就是此類代表。受美國《千禧年數字版權法影響》（DMCA）影響，很多國家的數字版權法都加入了不得破解技術保護措施的內容。在極端情況下，DRM可能由擁有大量版權的公司用于大規(guī)模生產難于被合理使用的受限的數字作品，侵蝕公共領域。但這一論斷是否在中國互聯網市場語境下成立仍有疑問。

在抽象意義上，代碼可以被用于版權保護。但未言明的問題常常是，保護誰的版權？誰更有能力使用代碼保護？在互聯網發(fā)展的最初階段，互聯網企業(yè)們?yōu)榱艘悦赓M內容吸引用戶，常常通過盜版方式以低廉成本將發(fā)行于傳統(tǒng)渠道的作品搬上互聯網。鑒于傳統(tǒng)渠道的資源整合能力和集體維權能力都比較弱，在全國范圍內沒能阻止互聯網作為一種新型渠道的非法興起。

互聯網企業(yè)借助DMCA的東風，蔭庇在避風港原則下逐漸壯大，在擁有眾多用戶的基礎上獲得與傳統(tǒng)文化產業(yè)合作的機會，打造“連接一切”的平臺。這一歷史奠定了互聯網產業(yè)的基礎，代碼被用來將發(fā)行于傳統(tǒng)媒介的作品數字化，并通過免費商業(yè)模式加以充分利用，首先成為侵權工具。而法律被要求在與傳統(tǒng)行業(yè)的對抗中保護新興經濟，確認其整體上的合法性，這一點在國家有志發(fā)展信息產業(yè)的大背景下業(yè)已成功。這并不是說國家沒有采取措施打擊網絡盜版，例如對BT等P2P軟件的專項整治，但這只能打擊那些分享軟件提供商和下載盜版作品的用戶，無法撼動更多像百度那樣的公司。這和當時很多用戶習慣于將數字作品下載到電腦上的現實相呼應，在線瀏覽和觀看尚未成為主流互聯網模式。無論是傳統(tǒng)出版還是數字出版都還未成熟到依靠代碼加強版權保護。

侵犯“信息網絡傳播權”是早期發(fā)生在傳統(tǒng)文化產業(yè)和新經濟之間較為普遍的訴訟，有趣的是，從2010年左右起，更多侵犯此種權利的訴訟紛紛以不正當競爭為由提起。這一轉向和幾個重要因素密切相關。首先，這些訴訟較少發(fā)生在新舊經濟體之間，而更多發(fā)生在新經濟內部，原來的視頻網站可能作為侵犯信息網絡傳播權的被告，現在則搖身一變成為原告。這主要是因為，面臨國內外雙重壓力，中央政府決意推動“國家知識產權戰(zhàn)略”，發(fā)展自主知識產權的文化產業(yè)和信息產業(yè)。像網絡視頻這樣的資源密集型行業(yè)出現了大規(guī)模整合的趨勢，投資人不惜重金購買國內外正版作品，也推升了正版版權價格。大型互聯網企業(yè)成為新的知識產權擁有者，和傳統(tǒng)行業(yè)相比，更有動力和能力進行維權。

但這并不意味這盜版終結了，只是侵權方式發(fā)生了很大變化。用戶下載盜版作品的習慣逐漸被在線免費觀看和試聽等商業(yè)模式改變，隨著4G網絡的逐漸普及，人們越來越習慣于接受流媒體服務，軟件、游戲、歌曲、影視都以源源不斷的服務形態(tài)出現，而非出售的商品，這也解釋了同一時期來自用戶的盜版行為逐漸減少。傳統(tǒng)數字出版可能仍然會依靠數字副本，在零邊際成本的信息服務中人為創(chuàng)設出稀缺性，從而利用DRM加以保護。然而流媒體服務則完全擺脫了這種思路。在新階段有動力通過代碼工具盜版的毋寧是那些初創(chuàng)企業(yè)，他們缺乏足夠的資金擠進資源密集型行業(yè)，無法通過免費內容吸引用戶，只能采取侵權方式將其他公司的內容免費加以利用。他們會抓取版權作品、UGC和用戶數據，以成本最低的方式展開同類競爭。從這個意義上講，“非法興起”生生不息，現在輪到擁有海量資源的巨頭們受到侵權挑戰(zhàn)了。

我們已經看到，和第一階段不同，第二階段的法院不遺余力地加強對網絡侵權案件的保護，但效果不佳，無法在一個飛快變動的市場中樹立規(guī)則和權威。法院的判決本意是減少不正當競爭，但弱保護可能會促使互聯網企業(yè)開始加大投入，利用技術保護措施防止自身數據被抓取，同時打造更加垂直封閉的播放器、瀏覽器和移動終端APP，進一步導致互聯網內容服務的割據。但需要注意的是，第一階段的代碼保護出現在商業(yè)模式尚未成熟的年代，代碼還主要被加在單個資源上面用來防止用戶未經授權使用，減少流動性；到了第二階段，代碼更多的是在確保流動性的基礎上對信息內容流動渠道和框架的設計，以便最大限度地在自己的服務體系內使用這些資源，并允許用戶合理分享。

作為回應，傳統(tǒng)經濟體分別采取不同的策略應對這一挑戰(zhàn)，最為直接行為是協(xié)商或起訴，要求賠償損失，一旦它們認清信息經濟勢不可擋，就會轉而采取與互聯網企業(yè)合作或者自己進入互聯網行業(yè)。無論如何，這都意味著新生產方式被廣泛接受，也成為政府推行“互聯網+”政策的社會基礎。在這一過程中，互聯網商業(yè)模式得到承認、漂白，也經歷了從粗糙到精細的提煉升級，進一步通過算法提升競爭能力。[9]▍框架的擴展適用

作為一個理論框架，“非法興起”除了對歷史事實的描述與解釋，還需要具有一定的適用性，用以預測移動互聯網甚至未來出現的可能問題。從歷史上看，產業(yè)之間的整合程度與沖突程度[10]、國家政策扶持[11]、社會整體的市場化狀況和行政管理方式、法院判決效果，甚至ICT的普及程度都直接或間接影響互聯網的擴散。如果說“非法興起”主要是新經濟不斷侵蝕傳統(tǒng)經濟的過程性描述，那么不難發(fā)現，這一過程在新經濟內部也在不停上演，從而使這一框架得以繼續(xù)解釋中國互聯網市場的演化。

不同之處可能在于，早期獲利的互聯網平臺巨頭比昔日競爭對手們強化了對生產性資源的保護力度，并通過技術措施進行?？梢灶A見，除了和更多傳統(tǒng)行業(yè)的沖突外，未來的法律沖突仍將圍繞著內容資源和數據展開。從過去二十年的經驗看，互聯網給中國社會帶來的破壞式創(chuàng)新的影響巨大，國家在政策和法律上都在為新經濟的崛起鋪路；然而，當平臺巨頭成為既得利益者，掌控互聯網入口和作為創(chuàng)新基礎的生產資料的時候，有必要觀察立法者是否真的理解了互聯網發(fā)展的內在邏輯。創(chuàng)新的過程永遠伴隨著侵權和生產資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當競爭帶來的市場秩序的破壞和創(chuàng)新帶來的新價值將是重要的競爭政策和信息政策問題。

▍結語

從西方歷史看，每一次技術革命都會帶來不同利益的碰撞，對互聯網而言尤為如此，本文試圖在中國語境下對類似的沖突展開討論。在一個更加一般的意義上，1978年以來改革開放的歷史也是一部資本主義經濟不斷顛覆既有規(guī)則的歷史，在這一過程中，“法治”的形式上的統(tǒng)一性掩蓋了背后不斷出現的利益沖突，信息技術引發(fā)的新經濟不過是其中一例。

和中國互聯網治理的傳統(tǒng)研究不同，本文回到更為基本的內生性思路，即新型經濟組織和生產方式如何要求國家和法律承認其合法性，并保護其利益；這同時意味著將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以游說，最終由國家推動傳統(tǒng)經濟競爭對手們支付更多成本向新經濟轉移，最終確立其主導地位。內生性思路在某種程度上也可以對一些傳統(tǒng)命題提供新的思考角度，例如，信息自由流動對維護一個健全的公共領域是必不可少的，但這一價值的最大支持者不是社會組織或普通公民，而是互聯網企業(yè)，后者將信息看成一種資源，需要最大限度地挖掘其價值，排除任何形式的針對生產資料流動的阻礙是互聯網經濟永不停息的引擎。又例如，在討論線上規(guī)則與線下規(guī)則的關系時，將傳統(tǒng)線下規(guī)則應用到互聯網上不僅出于監(jiān)管者管理便利和路徑依賴，也是傳統(tǒng)工業(yè)經濟組織的內在要求，反過來新經濟則要求打破線下規(guī)則，尊重新經濟的運行規(guī)律，鼓勵行業(yè)自治。有必要兼顧兩種視角，才能更好地理解互聯網在中國的發(fā)展軌跡，為未來提供經驗借鑒。

本文注釋：（向下滾動即可閱覽全部注釋）

[1]我在之前的文章中從不同角度對這一概念進行了分析，例如胡凌：“誰擁有互聯網信息？從百度文庫說起”，載《北大法律評論》2013年第1期；胡凌：“連接一切：論互聯網帝國意識形態(tài)與實踐”，載《文化縱橫》2016年第1期。

[2]這一模式擴展到線下，滴滴快的Uber需要大量補貼司機和乘客，以至于分析師們認為這種模式難以為繼。其后果影響更加深遠：在資本撮合下，在很多細分市場中形成兩家或三家寡頭壟斷局面，并紛紛被BAT投資或收購。同時，基礎服務和信息服務收費一直不被看好，免費成了擊垮傳統(tǒng)競爭對手的利器。

[3] Yochai Benkler, The Wealth ofNetworks, Yale University Press, 2006.

[4]代表性研究文集見朱克力、張孝榮編著：《分享經濟》，中信出版社，2016年。

[5]例如通過信用評價和認證機制，平臺企業(yè)可以對流動于其上的資源實現更加動態(tài)地管理，并輔以保險等機制。

[6]“分享經濟”一詞被過度濫用，以至于人們更多地關注現有生產性資源的配置問題（調動閑置資源），而非利益分配問題（生產者使用信息平臺的利益分割）。姜奇平率先看到了這一問題，并在他的作品中一直強調后者的重要性，并使前者看上去更像一種虛偽的意識形態(tài)。參見姜奇平：“分享經濟的政治經濟學及其政策含義”，載《中國信息化》2016年第4期。

[7] Lawrence Lessig, Code,Basic Books, 1999.

[8]代碼并非一開始就出場，新經濟的興起和發(fā)展首先需要法律和外在主權者的保護，這取決于新經濟戰(zhàn)勝舊經濟的策略。生產方式之間的沖突是傳統(tǒng)代碼理論沒有看到的。

[9] 2016年魏則西事件導致了對百度競價排名制度的聲討，實質上是對這一粗糙商業(yè)模式的否定。

[10]不同產業(yè)的整合程度和議價能力直接影響了互聯網對該產業(yè)滲透的程度，此外，國家在平衡利益沖突時也會考慮到傳統(tǒng)行業(yè)參與人的行為習慣，例如為避免出租車司機罷工，影響社會穩(wěn)定，交通部在專車監(jiān)管方案中采取了折中立場。

[11]如“互聯網+”“政府數據開放”“分享經濟”等國家政策。

[12] 2016年發(fā)生的脈脈與新浪微博的糾紛即屬于此類型。

[13]深度鏈接與視頻聚合是最為典型的一種侵權方式，參見愛奇藝和VST全聚合軟件的不正當競爭糾紛。